İhale iptali nedenleri (KİK)

Mersin Çocuk Yuvası Müdürlüğütarafından 10.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin Çocuk Yuvası Müd. Mersin Özürlü Bakım ve Rehabilitasyon  Merkezi Müd., Mersin Kadın Konukevi Müd., Mersin Koruma Bakım ve Rehabilitasyon  Merkezi Müd. 2013 Yılı  Kuruluşta  Yemek Pişirme, Servis  ve Dağıtım Hizmeti Alım İşi” ihalesinin idarece iptali üzerine Fatih Temizlik Tekstil Gıda Kırtasiye Nakliye İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nce 31.01.2013 tarih ve 4162 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/580 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalenin 28.12.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile kendi teklifleri üzerinde bırakıldığı, kararın 02.01.2013 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, idarenin 24.01.2013 tarihli ve 80 sayılı yazısı ile Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın ön mali kontrolü tarafından 22.01.2013 tarihli ve 2971 sayılı ön mali kontrol işlem yazılarına istinaden iptal edildiğinin bildirildiği, ihale kararının onaylanmasından 22 gün sonra alınan söz konusu iptal kararının 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesine aykırı olduğu, kaldı ki iptal kararına gerekçe olan ön mali kontrol yazısında ihalenin iptal edilmesi gerektiğinin yazılı olmadığı,  yasal dayanaktan yoksun olan ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

          İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihalenin 1 yıl süre ile idare mutfaklarında yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı ve servis hizmetleri ihalesi olduğu anlaşılmıştır. İhale dokümanı kapsamındaki Birim Fiyat Teklif Cetveline aşağıda yer verilmiştir.
 

İnceleme konusu  ihaleye 9 isteklinin katıldığı, belge eksikliği nedeniyle 4 teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda 2 geçerli teklif kaldığı, 28.12.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile başvuru sahibine ait teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ihale kararının 02.01.2013 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgilerden kesinleşen ihale kararından sonra ihale işlem dosyasının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının 2012/21 No.lu Genelgesine istinaden sözleşme öncesinde Strateji Geliştirme Başkanlığına Ön Mali Kontrol işlemi için  gönderildiği, söz konusu idari birimin 22.01.2013 tarih ve 2971 sayılı Ön Mali Kontrol İşlem yazısında “3- Kadın Konuk Evi için 1-3, 3-6 yaş grubuna göre yaklaşık maliyetin hazırlandığı, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde 1-3, 4-6 ve 7-12 yaş gruplarına göre hazırlanan maliyetin Bakanlığımızın 2012-21 nolu Genelgesinin 46. maddesinde belirtilen rakamları aştığı görülmüştür. Kadın Konukevi Müdürlüğünün 1-3, 3-6 yaş grubu için istekli firmalar tarafından birim fiyat teklif cetvelinde “3 yaş gurubu için” teklif edilecek bedelin hem 1-3 yaş gurubu, hem de 3-6 yaş gurubunda teklif edilebileceği düşünüldüğünden, bu durumun Gıda Rasyonundaki gramaj miktarlarına göre istekliler açısından verilecek tekliflerde eşitlik ilkesine aykırılık taşıdığı düşünülmektedir. Bakanlığımız tarafından örnek olarak hazırlanan idari ve teknik şartname ile birim fiyat teklif cetvelinde yaş gurupları 1-3, 4-6 yaş grubuna göre hazırlanmış olup, birim fiyat teklif cetvelinde istekli firmalar tarafından teklif edilecek yemek maliyeti açısından 1-3, 3-6 yaş grubunun uygun olmadığı düşünülmektedir.

Ayrıca yaklaşık maliyetin piyasa ya da ilgili odalardan alınan fiyatlar nedeniyle yüksek çıkması durumunda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8. maddesine göre ihaleyi yapan idarenin veya diğer, idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatların güncellenerek yaklaşık maliyetin hesaplanması gerekmektedir

4-Kadın Konuk evi Müdürlüğünde 1-3 yaş gurubu için sadece ara öğün verildiği, kahvaltı ve ana öğün verilmediği görülmüştür. Söz konusu 1-3 yaş gurubundaki sabah kahvaltısı ve ana öğünlerin nasıl karşılanacağına ilişkin bir bilgiye rastlanılmamıştır. Günlük kahvaltı ve ana öğün verilmesinin zorunluluk arz ettiği, kahvaltı ve ana öğün verilmesi halinde bunun sözleşme bedelini aşacağı tespit edilmiş olup bu durumun mevzuata uygun olmadığı düşünülmektedir” gerekçelerinin belirtildiği, Strateji geliştirme Başkanlığının aynı yazısında sonuç olarak “İl Müdürlüğümüze bağlı Mersin Çocuk Yuvası Müdürlüğü, Mersin Özürlü Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü, Mersin Kadın Konuk Evi Müdürlüğü ve Mersin Koruma Bakım Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün 01.01.2013-31.12.2013 (365 takvim günü) tarihlerini kapsayan kuruluşta yemek pişirme ve dağıtım hizmet alımına ilişkin 1.286.422,72-TL yaklaşık maliyetli işlem dosyasında yukarıda belirtilen 3.ve 4. maddeler gereğince sözleşme imzalanması uygun görülmemekte, ekonomik açıdan en avantajlı 1.200.671,70-TL teklif veren Fatih Temizlik Tekstil Gıda Kırtasiye Nakliye İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme yapılması halinde 8. madde gereğince yapılan teyit belgesi ile sözleşmenin bir örneğini Başkanlığımıza gönderilmesi ve bundan sonra yapılacak olan ihalelerde yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.” görüşüne yer verildiği tespit edilmiştir.

İdarenin 24.01.2013 tarihinde tebligata çıkarılan kararından Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının yukarıdaki görüşüne istinaden, başvuru sahibi ile sözleşme imzalanmayıp ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin 5, 6 ve 7’nci fıkrasında “İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.”hükmü yer almaktadır. 

4734 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümlerinde, ihale yetkilisinin gerekçelerini belirterek ihaleyi iptal etme yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu ihalelerinde kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, şeffaflığın, rekabetin, eşit incelemenin, güvenirliğin sağlanması ilkelerinin ihlal edildiğinin belirlenmesi, diğer bir ifade ile kamu yararına uygun davranılmadığı sonucuna varılması halinde ihalenin iptal edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

İptal kararının 1’inci gerekçesi olarak belirtilen “Mersin Kadın Konukevi Müdürlüğü için 1-3 ve 3-6 yaş grubuna yönelik olarak hazırlanan yaklaşık maliyetin Bakanlığın 2012/21 No.lu Genelgesinin 46’ncı maddesinde belirtilen rakamları aştığı, iş kalemi olarak 1-3 yaş grubu ile 3-6 yaş grubunun belirlenmesinin Bakanlıkça belirlenen örnek yaş gruplamasına uygun olmadığı” hususunun irdelenmesi amacıyla ilgili yaklaşık maliyet  hesap cetveline aşağıda yer verilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında yer alan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünce düzenlenen “Yaş Gruplarına Göre Porsiyon Miktarları” başlıklı Gıda Rasyonu listesinde  yapılan inceleme sonucunda yaş gruplamasının 1-2 yaş, 3-6 yaş, 7-12 yaş ve 13+ yaş grubu şeklinde yapıldığı, 1-2 yaş grubu çocuklar ile 3-6 yaş grubu çocuklar için yapılacak yemeklerdeki gramaj miktarlarının farklılık arz ettiği,  yaş grubu büyük olan çocukların yemeklerindeki ana malzeme miktarlarının bariz şekilde fazla olduğu ve bu durumun yemek maliyetini artırdığı hususları tespit edilmiştir.

            Yukarıda aktarılan cetvelde de görüldüğü üzere 1-3 yaş grubu ile 3-6 yaş grubunun ara öğün maliyetinin idarece aynı belirlendiği, istekliler açısından da “3 yaş grubu” için teklif edilecek bedelin hem 1-3 hem de 3-6 yaş grubunda kullanılabileceği, iş kalemi olarak 1-3 yerine 1-2 yaş grubu belirlenmiş olsaydı yaş grubuna göre yemek malzeme gramajları değişiklik arz ettiğinden, teklife esas gerçekçi birim fiyatların oluşturulabileceği anlaşılmıştır.

      İptal kararının 2’nci gerekçesi olarak belirtilen ve “Kadın Koşuk evi Müdürlüğünde 1-3 yaş gurubu için sadece ara öğün verildiği, kahvaltı ve ana öğün verilmediği görülmüştür. Söz konusu 1-3 yaş gurubundaki sabah kahvaltısı ve ana öğünlerin nasıl karşılanacağına ilişkin bir bilgiye rastlanılmamıştır. Günlük kahvaltı ve ana öğün verilmesinin zorunluluk arz ettiği, kahvaltı ve ana öğün verilmesi halinde bunun sözleşme bedelini aşacağı tespit edilmiş olup bu durumun mevzuata uygun olmadığı” şeklinde ifade edilen gerekçe ilişkin olarak yapılan incelemede, 

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“25.1.Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.Kadın Konukevi Müdürlüğü
1-3 yaş 730 adet ara öğün, 3-6 yaş 1095 adet sabah kahvaltısı, 630 adet öğle yemeği, 630 adet akşam yemeği, 2190 adet ara öğün,

7-12 yaş 730 adet sabah kahvaltısı, 1460 adet ara öğün, 365 adet öğle yemeği, 365 adet akşam yemeği, 30 adet ekmek+salata+ayran,

13+yaş 4675 adet sabah kahvaltısı, 6431 adet öğle yemeği, 6000 adet akşam yemeği, 40 adet ekmek + salata + ayran, toplam 25371 adet öğün/yemek.

Koruma Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü
13+yaş 3650 adet sabah kahvaltısı, 7287 adet öğle yemeği, 4015 adet akşam yemeği, 3750 adet ara öğün, 900 adet ekmek+salata+ayran, toplam 19602 adet öğün/yemek.
Genel Toplam:328876 adet öğün/yemek.”düzenlemesi yapılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde de benzer düzenleme yapıldığı, teklif mektubu eki cetvelde de 1-3 yaş grubu için sadece 730 adet ara öğün iş kalemi belirlendiği, kahvaltı ve ana öğün verilmediği, sabah kahvaltısı ve ana öğünlerin nasıl karşılanacağına ilişkin bir düzenlemeye veya bilgi/belgeye rastlanılmadığı, halbuki iptal gerekçesinde de belirtildiği üzere söz konusu 1-3 yaş grubundaki çocuklara günlük kahvaltı ve ana öğün verilmesinin zorunluluk arz ettiği, söz konusu düzenlemenin eksik yapıldığı, iş kapsamında olmamasına rağmen kahvaltı ve ana öğün verilmesi halinde ise bunun sözleşme bedelini aşacağı, bu durumun mevzuata uygun olmadığı ve böylelikle işin ifası aşamasında idare-yüklenici ihtilâfına neden olacağı anlaşıldığından, söz konusu iptal gerekçesinin hukuka aykırılık içermediği,

Bu itibarla inceleme konusu ihalede ihale yetkilisince “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı görüşünde yer alan gerekçelere” istinaden ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihalenin iptal edilmesine ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialara ilişkin Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Mersin Çocuk Yuvası Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Mersin Çocuk Yuvası Müd. Mersin Özürlü Bakım Ve Rehabilitasyon Merkezi Müd, Mersin Kadın Konukevi Müd, Mersin Koruma Bakım Ve Rehabilitasyon Merkezi Müd.2013 Yılı Kuruluşta Yemek Pişirme, Servis Ve Dağıtım Hizmeti Alımı” işi ihalesine ilişkin olarak 14 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 9 istekli tarafından teklif verildiği,  Ay-Fırat Yem. Temz. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Alihan Gıda Temz. Danş. Turz. İnş. Taah. Tar. Hayv. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin “Şekli ve içeriği idari şartnamede belirtilen geçici teminatı yetersizolduğu” gerekçesi ile, Divanlı İnş. Oto. San. ve Tic. Ltd.Şti.’nin teklifinin “tip idari şartnamenin 47.1 maddesine uygun olmadığı” gerekçesiyle ve TSK Yem. Bilgi İl. Temz. Özel Sağ. Hizm. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin de “Tip idari şartnamede belirtilen banka referans mektubu ve iş bitirmesinin uygun olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında kalan beş teklifin geçerli teklif olarak kabul edildiği ve ihalenin Fatih Temizlik Tekstil Gıda Kırtasiye Nakliye İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı,

Daha sonra, ihale kararının 02.01.2013 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, ihale kararından önceki aşamada istekli olabilecek sıfatını haiz Ünisaş Gıda ve Tüketim Mad. Med. ve Hiz. İşi. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanına yönelik 04.12.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece başvurunun reddedildiği, adı geçen firmanın istekli olarak ihaleye katılmadığı, 24.01.2013 tarihinde tebligata çıkarılan karar ile ihale yetkilisince ihalenin iptal edildiği,

Anlaşılmıştır.

9 isteklinin teklif verdiği inceleme konusu ihaleye, belge eksikliği nedeniyle 4 teklifin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında, yapılan aşırı düşük sorgulaması sonucunda 2 geçerli teklif kaldığı ihalede verilenkesinleşen ihale kararından sonra, Aile ve SosyalPolitikalar Bakanlığının 2012/21 No.lu genelgesine istinaden sözleşme öncesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68 inci maddesindeki hükmü gereğince idare tarafından kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonraStratejiGeliştirme Başkanlığına Ön Mali Kontrol işlemi için ihaleye ilişkin dosyanın gönderilmesi ile ön mali kontrol yapılmış, söz konusu idari birimin 22.01.2013 tarih ve 2971 sayılı Ön Mali Kontrol işlem yazısında;

“3- Kadın Konuk Evi için 1-3, 3-6 yaş grubuna göre yaklaşık maliyetin hazırlandığı, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde 1-3, 4-6 ve 7-12 yaş gruplarına göre hazırlanan maliyetin Bakanlığımızın 2012-21 nolu Genelgesinin 46. maddesinde belirtilen rakamları aştığı görülmüştür. Kadın Konukevi Müdürlüğünün 1-3, 3-6 yaş grubu için istekli firmalar tarafından birim fiyat teklif cetvelinde “3 yaş gurubu için ” teklif edilecek bedelin hem 1-3 yaş gurubu, hem de 3-6 yaş gurubunda teklif edilebileceği düşünüldüğünden, bu durumun Gıda Rasyonımdaki gramaj miktarlarına göre istekliler açısından verilecek tekliflerde eşitlik ilkesine aykırılık taşıdığı düşünülmektedir. Bakanlığımız tarafından örnek olarak hazırlanan idari ve teknik şartname ile birim fiyat teklif cetvelinde yaş gurupları 1-3, 4-6 yaş grubuna göre hazırlanmış olup, birim fiyat teklif cetvelinde istekli firmalar tarafından teklif edilecek yemek maliyeti açısından 1-3, 3-6 yaş grubunun uygun olmadığı düşünülmektedir.

Ayrıca, yaklaşık maliyetin piyasa ya da ilgili odalardan alınan fiyatlar nedeniyle yüksek çıkması durumunda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8. maddesine göre ihaleyi yapan idarenin veya diğer, idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatların güncellenerek yaklaşık maliyetin hesaplanman gerekmektedir

4- Kadın Konuk evi Müdürlüğünde 1-3 yaş gurubu için sadece ara öğün verildiği, kahvaltı ve ana öğün verilmediği görülmüştür. Söz konusu 1-3 yaş gurubundaki sabah kahvaltısı ve ana öğünlerin nasıl karşılanacağına ilişkin bir bilgiye rastlanılmamıştır. Günlük kahvaltı ve ana öğün verilmesinin zorunluluk arz ettiği, kahvaltı ve ana öğün verilmesi halinde bunun sözleşme bedelini aşacağı tespit edilmiş olup bu durumun mevzuata uygun olmadığı düşünülmektedir”gerekçelerinin belirtildiği,

Strateji geliştirme Başkanlığının aynı yazısında sonuç olarak,“İl Müdürlüğümüze bağlı Mersin Çocuk Yuvası Müdürlüğe, Mersin Özürlü Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü, Mersin Kadın Konuk Evi Müdürlüğü ve Mersin Koruma Bakım Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün 01.01.2013­-31.12.2013(365 takvim günü) tarihlerini kapsayan kuruluşta yemek pişirme ve dağıtım hizmet alımına ilişkin 1.286.422.72-TL yaklaşık maliyetli işlem dosyasında yukarıda belirtilen 3.ve 4. maddeler gereğince sözleşme imzalanması uygun görülmemekte, ekonomik açıdan en avantajlı 1.200.671,70-TL teklif veren Fatih Temizlik Tekstil Gıda Kırtasiye Nakliye İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme yapılması halinde 8. madde gereğince yapılan teyit belgesi ile sözleşmenin bir örneğini Başkanlığımıza gönderilmesi ve bundan sonra yapılacak olan ihalelerde yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.”görüşüne yer verildiği,

Tespit edilmiştir.

İnceleme konusu ihalede ihale kararının ihale yetkilisince 02.02.2013 tarihinde onaylanarak kesinleşmesinden 22 gün sonra ihalenin 24.01.2013 tarihinde iptal edilmesinin, ihale yetkilisinin iptal yetkisine ilişkin olarak vaz’edilen 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararım onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.”şeklindeki hükmüne uygun olmadığı ve ihale yetkilisi tarafından “Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı görüşünde yer alan gerekçelere”istinaden ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

            5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun “Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.“

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde ise, “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (…)”hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Tanımlar”başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Ön Mali Kontrol:İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade eder”denilmektedir.

Yine aynı Esasların“Kapsam” başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise; “ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir Kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alman ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki”İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliğe haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacağı değerlendirilmiştir.

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin ön mali kontrol sonucuna göre ihale sonucunun değişemeyeceği değerlendirildiğinden, başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak iptal kararının iptali yönünde karar verilmesi gerektiği yönündekidüşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.