İhale kapsamında çalıştırılacak personele ilişkin deneyim kriterleri getirilirken, deneyimin somutlaştırılmasında dikkat edilecek husus (KİK)

01.07.2008 tarih ve 07.04.28.0228/2008-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Uludağ Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’nce 08.05.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Hastanesine 12 Kalem Demirbaş Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak As Müh. Med. Öz. Sağ. ve Eri. Hiz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.05.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.05.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  29.05.2008 tarih ve 15384 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.05.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Medikal Gaz Sistemi Uygulama Şartnamesinin c maddesinde; “Montajı yapacak firma kendi bünyesinde bu işin kontrolüyle görevlendirmek üzere medikal gaz konusunda en az 2 yıl deneyimli Makine Mühendisi ve deneyimli bir biyomedikal cihaz teknikeri bulundurmalı ve bunlar belgelendirilmelidir.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenlemede,

1) İhale konusu iş ile ilgili makine mühendisliği uzmanlığı yeterli iken konu ile hiç ilgisi olmayan “Biyomedikal cihaz teknikeri” bulundurulmasının istenilmesinin,

2) Biyomedikal cihaz teknikerinin vasfının “deneyimli” gibi net olmayan bir ifade ile tanımlanmasının,

            3) Teknik personel isteğinin teknik şartnamede belirtilmesinin,

Mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde işin miktarı ve türünün “12 Kalem Hastane Demirbaş Malzeme” olarak tanımlandığı,

            Bu malzemelerin ihale ilanında şu şekilde sayıldığı:

            Görülmüştür.

            Medikal Gaz Sistemi Uygulama Şartnamesinin c maddesinde; “Montajı yapacak firma kendi bünyesinde bu işin kontrolüyle görevlendirmek üzere medikal gaz konusunda en az 2 yıl deneyimli Makine Mühendisi ve deneyimli bir biyomedikal cihaz teknikeri bulundurmalı ve bunlar belgelendirilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Biyomedikal cihaz teknikeri, tıpta ve biyolojik bilimlerde kullanılan alet ve cihazların montajı, kullanımı, bakımı ve onarımı konularında çalışan kişi olarak tanımlanmış olduğu, görevlerinin:

–    Tıp ve biyolojik bilimlerde kullanılan alet ve cihazları şemalara uygun olarak yerlerine monte etmek,

–    Aletlerin nasıl ve ne şekilde kullanıldığını ilgililere göstermek,

–    Aletlerin bakım ve onarımını yapmak,

olarak sayıldığı görülmüştür.

İhale konusu işin hastane demirbaşı alımı ve bunların montajı işi olduğu düşünüldüğünde biyomedikal cihaz teknikerinin görev tanımının ihale konusu işle ilgisiz olduğu şeklinde bir değerlendirme yapmanın mümkün olamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

İhale konusu iş ile ilgili makine mühendisliği uzmanlığının yeterli olduğu, biyomedikal cihaz teknikeri istenilmesinin rekabeti engelleyici olduğu hususunda,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin bir ve ikinci fıkrasında; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü bulunmakta olup, bu hükme göre idareler, ihalede verimliliği,  fonksiyonelliği, rekabeti ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde ihale konusu işin niteliğine göre teknik şartnamelerin hazırlanmasında takdir hakkına sahiptir.

            İhale konusu iş olan hastane demirbaşı alımı ve bunların montajı işinde makine mühendisi, biyomedikal cihaz teknikerinden daha yeterli olabilirse de belirli bir uzmanlık seviyesinde olan her kişinin kendi uzmanlık kapsamı içindeki tüm alt yeterlik gerektiren işleri yapmasının beklenilemeyeceği, başvuru konusu ihale söz konusu olduğunda makine mühendisi bir kişinin hastane demirbaşı montajı işini bizzat üstlenmesi yerine bir tekniker ile birlikte çalışmasını sağlayacak şekilde teknik şartnamede düzenlemeye gidilmesinde idarenin takdir hakkı bulunduğu ve anılan Kanun maddesini haleldar etmediği dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.  

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

                Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28 inci maddesinde; “İhale konusu alımın/işin niteliğine göre, bu Yönetmelikte düzenlenen bilgi ve/veya belgelerden yeterlik değerlendirmesi için isteneceklerin ve bu belgelerde aranacak yeterlik kriterlerinin ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Bu hükme göre idareler yeterlik değerlendirmesi için istenecek bilgi ve/veya belgeleri ve bu belgelerde aranacak yeterlik kriterlerini tereddüde yer bırakmayacak şekilde ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekmektedir.

Anılan teknik şartname düzenlemesinde biyomedikal cihaz teknikerinin vasfının “deneyimli” gibi net olmayan bir ifade ile düzenlenmesinin tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde tereddüde meydan verebileceği görüldüğünden mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiası:

            Açık ihale usulü ile ihale edilen mal alımlarında uygulanacak tip idari şartnamenin 7.2 ve 7.3 üncü maddelerine ilişkin dip notta; “İdareler, ihaleye katılmak isteyen isteklilerden, ekonomik ve malî yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen, şekli ve içeriği ise Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen bilgi ve belgelerden ihale özelliklerine uygun olarak isteyecekleri belgeler ile bu belgelerin taşıması gereken kriterleri bu maddelerde belirtecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Buna göre her ne kadar idarelerin ihale özelliklerine uygun olarak isteyecekleri yeterlik kriterlerini idari şartnamenin bu maddelerinde belirtmesi gerekse de ihale dokümanının bir bütün olduğu göz önüne alındığında teknik personel isteğinin teknik şartnamede istenilmesi mevzuata aykırı olmakla birlikte esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            b) İlanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan incelemede,

            İhale işlem dosyasının tetkiki neticesinde, Kararın (A-1) bölümünde belirtilen teknik şartname düzenlemesinde istenilen teknik personelin ihale ilan metninde yer almadığı görülmüştür.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale İlânlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu ihale ilanında bulunması zorunlu hususlar arasında sayılmaktadır.

            Bu hükme göre ihaleye katılım şartı olarak belirlenen teknik personel isteğinin ihale ilan metninde yer almamasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

ğ) İhale dokümanına süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise, dokümanda teklif bedellerinin birbiriyle karşılaştırılmasını engelleyen eksiklik, belirsizlik veya çelişki yaratan bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede,

İhale işlem dosyasının tetkiki neticesinde idari şartnamenin 36.2 nci maddesinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif en düşük fiyat esasına göre belirlenecektir.” düzenlemesine,

İdari şartnamenin 36.5 inci maddesinde; “

En avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği durumlarda fiyatların eşit olması halinde fiyat dışında isteklilerde aranılacak hususlar:

36.5.1- Referansların Fazlalığı                                              %60

Periyodik bakım aralıklarının uzun olması   %40” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “I. Deneyime İlişkin Referans” başlıklı kısmında; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke ya da Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim ya da benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” hükmü bulunmaktadır.

Bu hükme göre idareler tarafından şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referans yeterlik kriteri olarak belirlenemeyecektir. İdari şartnamenin 36.5 inci maddesinde düzenlenen en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği durumda fiyatların eşit olması halinde aranılan hususlar arasında sayılan referansların fazlalığı düzenlemesi, referansın ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenmesi nedeniyle mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında ” İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede 5 adet ihale dökümanının satın alındığı 2 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden bir adedinin geçerli olduğu  gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle,  karara katılıyorum.