İhale kapsamında verilen teminat mektubunun süresiz olarak düzenlenmesi mümkün müdür (KİK)

Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 24.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kırklareli-Lüleburgaz Gençlik Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Geta İnş. Mak. Taah. Tic. A.Ş.nin 30.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.01.2014tarih ve 1657sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2014/295sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin ilk oturumunda geçici teminat mektubu geçerlilik süresi yeterli olmadığından Arzen İnş. Taah. Elek. Malz. Enerji Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, daha sonra ise isteklinin teklif dosyasında geçici teminat mektubunu düzenleyen bankanın süre uzatma yazısı olduğunun görüldüğü belirtilerek teklifin değerlendirmeye alındığı ve ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale komisyonu kararı incelendiğinde “Arzen İnş. Taah. Elk. Malz. Enerji Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti., İdari Şartname’nin 7.1.ç mad. gereğince ihaleye katılabilmek için gereken belgelerden olan geçici teminat mektubunun; yine İdari Şartnamenin Geçici Teminat başlıklı 26.3. maddesinde geçerlilik tarihinin 22.3.2014 tarihinden önce olmaması gerektiği hükmüne aykırı olarak 28.02.2013 tarihine kadar geçerli olan teminat mektubu sunması sebebiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Ancak sonrasında dosya içerisinde geçici teminat mektubunu veren bankanın teminat mektubuna ilişkin süre uzatma yazısının olduğu görülmüştür.” hususları belirtilerek, ihalenin Arzen İnş. Taah. Elek. Malz. Enerji Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Arzen İnş. Taah. Elek. Malz. Enerji Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti.nin idarece gönderilen teklif dosyası incelendiğinde, Şekerbank T.A.Ş. tarafından 21.10.2013 tarihinde “U2013102100595” sayı ile düzenlenmiş, 67.500,00 TL tutarlı, 28.02.2014 tarihine kadar geçerli olan geçici teminat mektubunun sunulduğu, bu mektubun yetkili Yavuz Aksakal ve yönetmen Gülay Karataş tarafından imzalı olduğu, ayrıca yine Şekerbank T.A.Ş. tarafından idareye hitaben düzenlenmiş ve adı geçen şahıslarca imzalanmış 23.10.2013 tarihli ve 15634875 sayılı yazının ibraz edildiği görülmüştür.

Bahse konu yazıda “Şubemiz müşterisi Arzen İnşaat Taah. Elek. Malz. Enerji Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti. lehine vermiş olduğumuz U2013102100595 nolu, 67.500,00 TL meblağlı geçici t. m. (kamu) teminat mektubunun süresi 28.04.2014 tarihine kadar uzatılmıştır.

İşbu geçici t. m. (kamu) teminat mektubu 28.04.2014 tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır.” hususları ifade edilmiştir.

İdari Şartname’nin 26’ncı maddesinde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere belirlenecek tutarda ve 22.03.2014 tarihinden önce olmamak üzere belirlenecek geçerlilik tarihine sahip geçici teminatın isteklilerce verileceği düzenlenmiş, aynı Şartname’nin 27.4’üncü maddesinde geçici teminat olarak teminat mektubu verilmesi halinde bu mektubun Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslara ve oluşturulan standart formlara uygun olacağı, aksi bir durumda teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde“Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “…(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.

(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

…

(9) Gerek görüldüğünde teminat mektuplarının ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden teyidi idarelerce yapılabilir. Yapılan teyitlerde, bankanın en az iki yetkilisinin imzasının bulunması gerekir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Geçici teminat mektuplarının süresi” başlıklı 18.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında bankalarca verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kurum yetkilidir. 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır.” hükmü ile ilgili olarak, geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından, teklif geçerlik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği konusunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde, geçici teminat mektuplarının ilgili standart forma uygun olması, bu mektuplarda ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden (aynı şekilde bu yolla hesaplanarak ihale dokümanında ayrıca yer verilen geçici teminat mektubu geçerlilik tarihinden de) az olmamak üzere geçerlilik tarihinin yazılması gerekmektedir.

Bu kapsamda, sunulan geçerlilik tarihi uzatım yazısından bağımsız düşünüldüğünde, ihale üzerinde bırakılan istekli Arzen İnş. Taah. Elek. Malz. Enerji Mak. Müş. ve Müh. Tic. San. Ltd. Şti.nin standart forma uygun şekilde sunduğu geçici teminat mektubunun geçerlilik tarihinin yeterli olmadığı görülmektedir. Bununla birlikte, bu şekilde ek bir yazıyla geçerlilik tarihinin değiştirilmesi ve bu yazının da ihaleye katılımda sunulması halinde, bahse konu durumun geçici teminat mektubunun uygun olmadığı sonucunu ortaya çıkarıp çıkarmadığı hususunda ayrıca değerlendirme yapılması gereklidir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 128’inci maddesi gereğince, üçüncü bir kişinin fiilini başkasına taahhüt eden bir kimse, üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde ortaya çıkacak zarar ve ziyanı ödemekle yükümlüdür. Bankacılık hukuku uygulamasında ortaya çıkan banka teminat mektuplarının da hukuki olarak üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.

Banka teminat mektupları vadesiz olabileceği gibi belirli bir vadeyi de içerebilmektedir. Ayrıca, teminat mektupları garanti veren banka ile ihaleye iştirak eden istekli arasında akdedilen bir sözleşme niteliğinde olduğundan, sözleşmenin taraflarının anlaşması durumunda vadenin uzatılması mümkündür.

Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu 21.10.2013 tarihli geçici teminat mektubunun geçerlilik tarihi 28.02.2014 olmasına rağmen, ilgili bankanın 23.10.2013 tarihli yazısı ile teminat mektubunun süresi 28.04.2014 tarihine kadar uzatılmış ve ihale tarihinden önce düzenlenmiş bu yazı ihaleye katılımda sunulmuştur. Bu durumun, geçerliliği sona ermemiş bir teminat mektubunun geçerlilik süresinin banka tarafından uzatıldığı ve geçici teminat mektubunun geçerlilik tarihi hariç diğer şartlarının muhafaza edildiği anlamına geldiği, bu itibarla, teminat mektubunun geçerlilik süresinin, ilk teminat mektubuna yapılan atıf nedeniyle, banka tarafından yeniden belirlenen 28.04.2014 tarihi olarak esas alınması gerektiği ve bankanın geçici teminat mektubuyla üstlendiği sorumluluğu ile bu husustaki taahhüdünün kesintisiz olarak devam ettiği, dolayısıyla ihaleye katılımda karşılanması istenilen yeterlik kriterinin karşılandığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, yukarıda yapılan değerlendirmelere paralel şekilde, 26.06.2006 tarihli ve 2006/DK.D-110 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “kesin teminat ve avans teminat mektuplarının süresinin uzatılmasının; yükleniciler tarafından standart forma uygun yeni bir teminat mektubu sunulmak suretiyle olabileceği gibi, teminat mektubunu veren bankadan alınacak ve teminat mektubundaki diğer şartların aynen korunduğunu da belirten bir süre uzatım yazısının sunulması suretiyle de olabileceğine” karar verildiği göz önüne alındığında, kesin teminat ve avans teminat mektuplarına ilişkin olarak ifade edilen bu hususların geçici teminat mektupları açısından da dikkate alınabileceği, bu kapsamda ihaleye katılımda geçerlilik süresi yeterli olmayan bir geçici teminat mektubuyla birlikte, teminat mektubunu veren bankadan alınmış ve teminat mektubundaki diğer şartların aynen korunduğunu belirten bir süre uzatım yazısının sunulması suretiyle de geçici teminata ilişkin şartların sağlanabileceği sonucuna varılmıştır.  

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.