İhale kararının onaylanmasından sonra, ihale yetkilisi ihale sürecinde hukuka aykırılık tespit ederse, ihaleyi iptal edebilir mi (KİK)

31.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[08.19].(0200)./2011-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Fırat Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 27.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İda Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 14.03.2011 tarih ve 13786 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

            İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece ihalenin hiçbir kanuni dayanağı olmaksızın iptal edildiği, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin idarelere dayanaksız ve sebepsiz şekilde ihale iptal yetkisi vermediği, kesinleşen ihale kararında ihalenin firmalarının üzerinde kaldığının belirtildiği, buna ilişkin yapılan şikayet başvurusunun reddedilerek ihalenin firmalarının üzerinde bırakıldığı, tüm bu süreçlerin sonunda ihalenin iptal edilmesinin kanuna aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

          İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde;

            “İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. 

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

            İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.”

            Düzenlemesi yer almaktadır.

            Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının 18.02.2011 tarih ve 183-3853 sayılı görüş yazısında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin vermiş olduğu aşırı düşük teklif değerlendirilmesine ilişkin cevabın mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirtilmektedir. 03.03.2011 tarihli ihalenin iptal kararında ise 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 58, İç Kontrol ve Mali Kontrole ilişkin usul ve esasların 17 nci maddesi, Fırat Üniversitesi Ön Mali Kontrol Yönergesinin 11 inci ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddelerinin birlikte değerlendirilerek kamu yararı ve hizmet gereklilikleriyle sınırlı olmak kaydıyla ihalenin iptali konusunda idarenin takdir yetkisine istinaden Strateji Geliştirme Başkanlığının 18.02.2011 tarih ve 183-3853 sayılı görüş yazıları doğrultusunda 2010/553297 İhale Kayıt No’lu Özel Güvenlik Hizmet Alımı İhale Kararının iptaline karar verildiği belirtilmektedir. Konuya ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 25.10.2010 tarih ve 2010/DK.D-162 sayılı Kararıyla;

            “1) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilmediği durumlarda, ihale yetkilisinin görüşe katılmaması halinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanabileceğine;

2) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların iptal kararı verilmesini gerektirdiği durumlarda; ihale yetkilisince yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği onaylama kararı iptal edilerek ihalenin iptaline karar verilebileceğine;

3) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların düzeltici işlem tesis edilmesini gerektirdiği durumlarda yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesinin ardından ihale komisyonunun tekrar toplanarak, daha önce aldığı kararı değiştirebileceğine veya kararında ısrar edebileceğine;”

Karar verilmiştir.

Karar uyarınca ihale yetkilisince ön mali kontrole ilişkin tespitlerin kabul edildiği ve bundan başka resen bir tespit yapılmamış olduğu durumda, ön mali kontrolde yapılan tespitlere uygun olarak işlem yapılabilecektir. Ancak bahse konu ihalede ön mali kontrol aşamasında tespit edilen aykırılıklar ihalenin iptaline yönelik değil, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkindir. Ön mali kontrol aşamasında tespit edilen aykırılıkların düzeltici işlemle giderilmesinin mümkün olduğu ve ihale yetkilisinin tespitlere katılmakla birlikte ihalenin iptaline ilişkin resen tespit ettiği başka bir husus bulunmadığı durumlarda onaylama kararının ihale yetkilisince iptal edilmesinin ardından ihale komisyonunun bu hususta kararının beklenmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Dolaysıyla ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptal edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

                                                                         EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede; ihalenin 07.02.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile İda Özel Güvenlik ve Koruma Hiz. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, idare bünyesinde yer alan Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 58 inci maddesi ve anılan Kanuna istinaden hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliğinin 17 nci maddesi, Fırat Üniversitesi Ön Mali Kontrol Yönergesinin 11 nci ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddeleri gereğince yapılan kontrol sonucunda;  ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin vermiş olduğu aşırı düşük teklif değerlendirmesine ilişkin cevabın mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde görüş bildirildiği, Strateji Geliştirme Başkanlığının 18.02.2011 tarih ve 183-3853 sayılı görüş yazıları doğrultusunda ihale komisyonu tarafından 03.03.2011 tarihinde alınan ikinci ihale komisyon kararı ile ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Öncelikli olarak idarece söz konusu ihalede ihale yetkilisince 07.02.2011 tarihinde onaylanan ilk ihale komisyon kararı sonrasında Fırat Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’nca yapılan kontrol sonucunda verilen görüş üzerine idarece ihalenin iptal edilmesi hususu kamu ihale mevzuatı yönüyle incelendiğinde:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye Davet” başlıklı 42 nci maddesinde, “41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “İç kontrolün tanımı” başlıklı 55 inci maddesinde “İç kontrol; idarenin amaçlarına, belirlenmiş politikalara ve mevzuata uygun olarak faaliyetlerin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yürütülmesini, varlık ve kaynakların korunmasını, muhasebe kayıtlarının doğru ve tam olarak tutulmasını, malî bilgi ve yönetim bilgisinin zamanında ve güvenilir olarak üretilmesini sağlamak üzere idare tarafından oluşturulan organizasyon, yöntem ve süreçle iç denetimi kapsayan malî ve diğer kontroller bütünüdür.” hükmü,

“İç kontrolün amacı” başlıklı 56 ncı maddesinde, “İç kontrolün amacı;

a) Kamu gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerinin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yönetilmesini,

b) Kamu idarelerinin kanunlara ve diğer düzenlemelere uygun olarak faaliyet göstermesini,

c) Her türlü malî karar ve işlemlerde usulsüzlük ve yolsuzluğun önlenmesini,

d) Karar oluşturmak ve izlemek için düzenli, zamanında ve güvenilir rapor ve bilgi edinilmesini,

e) Varlıkların kötüye kullanılması ve israfını önlemek ve kayıplara karşı korunmasını,

Sağlamaktır.” hükmü,

“Kontrolün yapısı ve işleyişi” başlıklı 57 nci maddesinde “Kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrol sistemleri; harcama birimleri, muhasebe ve malî hizmetler ile ön malî kontrol ve iç denetimden oluşur.

Yeterli ve etkili bir kontrol sisteminin oluşturulabilmesi için; mesleki değerlere ve dürüst yönetim anlayışına sahip olunması, malî yetki ve sorumlulukların bilgili ve yeterli yöneticilerle personele verilmesi, belirlenmiş standartlara uyulmasının sağlanması, mevzuata aykırı faaliyetlerin önlenmesi ve kapsamlı bir yönetim anlayışı ile uygun bir çalışma ortamının ve saydamlığın sağlanması bakımından ilgili idarelerin üst yöneticileri ile diğer yöneticileri tarafından görev, yetki ve sorumluluklar göz önünde bulundurulmak suretiyle gerekli önlemler alınır.” hükmü, “Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde “Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.” hükmü,

Yürürlük tarihi 01.01.2005 olan Geçici 1 inci maddesinde, “Bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce malî işlemleri Maliye Bakanlığı tarafından yürütülmekte olan kamu idarelerinde, malî yönetim ve kontrol sistemi kuruluncaya kadar, bu Kanun uyarınca yapılması gereken görevler, Maliye Bakanlığının birimleri tarafından yürütülür. Maliye Bakanlığınca belirlenecek kriterlerin yerine getirilmesi durumunda, bu kamu idarelerine yetki devri, Maliye Bakanlığının önerisi üzerine idareler itibarıyla gerçekleştirilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Kanun hükümleri çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun anılan maddesinde geçen Maliye Bakanlığı vizesinden idarelerin mevcut durumda kendi bünyelerinde oluşturdukları mali hizmet birimlerinin gerçekleştirdikleri ön mali kontrollerin anlaşılması gerektiği görülmektedir.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun anılan maddelerine istinaden Maliye Bakanlığınca hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliğinin “Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları” başlıklı 17 nci maddesinde “İdarelerin, ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için bir milyon Yeni Türk Lirasını, yapım işleri için ikimilyon Yeni Türk Lirasını aşanlar kontrole tâbidir.

Kontrole tâbi taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içerecek şekilde bir işlem dosyası olarak harcama yetkilisi tarafından malî hizmetler birimine gönderilir.

    Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, en geç on işgünü içinde kontrol edilir. Yapılan kontrol sonucunda düzenlenen görüş yazısı, işlem dosyası ile birlikte ilgili harcama yetkilisine gönderilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki “İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

  Ön mali kontrolün amacı kamu idarelerinin kanunlara ve diğer düzenlemelere uygun olarak faaliyet göstermesidir. Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenleme bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacaktır.

İnceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin olarak Strateji Geliştirme Daire Başkanlığınca yapılan ön mali kontrolde yapılan tespitlere uygun olarak ilk ihale komisyonu kararının uygulanmasını önleyecek şekilde karar alınması mümkün bulunmadığı yönündeki ek görüşümle, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline dair karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

                                                                                                      II. Başkan