İhale komisyonunun eksik toplanması, teknik raporun geçerliliğini nasıl etkiler (KİK)

Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 28.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/34913İhale Kayıt Numaralı “Web Tabanlı Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak;

Sisoft Sağlık Bilgi Sistemleri Ltd. Şti’nin 02.09.2010 tarih ve 24617 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 04.10.2010 tarih ve 2010/UH.III-2961 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”karar verilmiştir.

Sisoft Sağlık Bilgi Sistemleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. idare Mahkemesi tarafından 12.05.2011 tarih ve E:2011/1884 sayılı karar ile; “…….

Dava dosyasının incelenmesinden, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından Web Tabanlı Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımına ait açık ihale usulü ile yapılan ihalenin yaklaşık maliyetinin 1.442.000,00-TL olarak hesaplandığı, bahse konu ihalede 7 adet ihale dokümanı satın alındığı halde 28.05.2010 tarihinde yapılan ihaleye EES Ltd. Şti’nin davacı şirket ile birlikte ihaleye katılarak teklif verdiği, her iki firmanın ihaleyi yapan idarenin 30.06.2010 tarih ve 19504 sayılı yazısı ile 01.07.2010 ve 02.07.2010 tarihlerinde demonstrasyon yapmak için Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından tahsis edilen salona davet edildiği, yapılan demonstrasyon neticesinde davacı şirket tarafından teklif edilen HBYS teknik şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak EES Ltd. Şti.’nin ekonomikaçıdan en avantajlı teklifi verdiğinden bahisle 09.08.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin EES Ltd. Şti üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine ihalede değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından, katılmış olduğu ihaleye ait ihaleyi yapan idareye yaptığı başvurusunun itirazen reddedilmesi üzerine davacı şirket tarafından, demonstrasyon tutanağında ihale komisyon üyelerinin demonstrasyona katıldığının belirtildiği, ancak söz konusu toplantıda 4 kişinin bulunduğu, bu kişilerin bazılarının ihaleyi yapan idarede görevli olmadıkları, dolayısıyla komisyonun eksik (ve çift) sayıda üye ile Kanuna aykırı şekilde oluşturularak karar verdiği ve ihale üzerinde bırakılan EES Ltd. Şti. tarafından yapılan demonstrasyona ilişkin teknik raporun talep etmelerine rağmen idare tarafından kendilerine verilmediği bu durumun Kamu İhale Kanununun Temel İlkeler başlıklı 5.maddesine aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan firma tarafından sunulan yazılımın teknik şartnameye uygun olmadığı, ihale komisyonunun sadece uzman üyelerince hazırlanan raporun bilirkişi raporu niteliği taşıdığının ihale komisyon kararında gerekçe yapılmasının mümkün olmadığı iddiasıyla 23.08.2010 tarihinde yaptığı itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulunca yapılan inceleme sonucunda; davacı şirketin; demonstrasyon toplantılarının ihale komisyonu toplantısı olmadığı, demonstrasyon sonucu hazırlanan teknik raporun da bir ihale komisyonu karar tutanağı olarak değerlendirilemeyeceği, gerek 4734 sayılı Kanun’da gerek İhale Uygulama Yönetmeliklerinde demonstrasyon toplantılarına ihale komisyon üyelerinin tamamının katılmasının zorunlu olduğuna yönelik bir hüküm bulunmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin, demonstrasyon toplantısının ihale komisyonu toplantısı olduğu, dolayısıyla ihale komisyonunun da eksik toplanmış olacağı gerekçesiyle aldığı kararları geçersiz olacağı yönündeki iddiası uygun bulunmadığı, 2.iddiaya ilişkin olarak; Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurularında ihale işlem dosyasında yer alan tüm belgeler doğrultusunda bir değerlendirme yapılacağından, başvuru sahibi tarafından söz konusu teknik rapora ulaşılamamasının herhangi bir hak kaybına neden olmayacağı gibi bu aşamada, inceleme konusu ihalede, idare tarafından teknik raporun talep eden isteklilere verilmemesinin Kamu İhale Kurumuna yapılacak başvuru açısından herhangi bir hak kaybına neden olmadığı düşünüldüğünden başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmadığı, 3.iddiasına ilişkin olarak ise; idarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, “01.07.2010 tarihinde gerçekleştirilen demonstrasyon sonucu hazırlanan raporda, ihale komisyonunun da görevli bulunan ikisi uzman olmak üzere 4 üyenin imzası bulunduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin teknik şartnameyi karşıladığı sonucuna varıldığı gibi diğer taraftan, muayene ve kabul aşamasında, istekli tarafından teslim edilen sistemin ihale dokümanına uygun olup olmadığını değerlendirme hususunda muayene ve kabul komisyonlarına yüklenen ve idari ve/veya cezai tedbirlerin uygulanmasını doğurabilecek sorumluluğun ortadan kalkmayacağından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı, 4. iddiasına ilişkin olarak ise; demonstrasyona katılan 4 üye tarafından ihale komisyonu dışında bir komisyon oluşturulduğu ve demonstrasyon sonucu ortaya çıkan ve ihale komisyon kararına esas oluşturduğu, görülen teknik raporun bilirkişi raporu olarak değerlendirilmesi gerektiği şeklinde bir sonucu varılamayacağından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası da yerinde bulunmadığı belirtilerek 4734 sayılı Kanun’un 54.maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik 04.10.2010 gün ve 2961 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının tesis edildiği, davacı şirket tarafından söz konusu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden; davacı şirketin katılmış olduğu ihaleye ilişkin olarak ihaleyi yapan kurum tarafından; Uz. Dr. Adil Temek komisyon başkanı olmak üzere Doç. Dr. M. Ali Akçayol, Prof. Dr. Şeref Sağıroğlu, Md. Yrd. Salih Yazgan ile birlikte toplam 4 kişinin ihale komisyonunda yer alması için onay alındığı, Ankara Defterdarlığı 10 no’lu Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünün Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğine hitaben yazdığı 21.04.2010 tarih ve 206 sayılı yazıdan muhasebe uzmanı Hakkı GURAN’ın da ihale komisyonunun mali işlerden sorumlu üyesi olarak görevlendirildiği, bu suretle ihale komisyonunun,21.04.2010 tarihinde, ikisi Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Dekanlığı’ndan talep edilerek görevlendirilen uzman üye ve birisi mali işlerden sorumlu üye olmak üzere beş kişiden oluşturularak, ihale konusu işe ait idari şartnamenin 54.5 maddesi ve Teknik Şartnamenin “Demonstrasyon” başlıklı 3.3.maddesi uyarınca ihale komisyonu başkanı tarafından, ihaleye katılan iki isteklinin sunmuş olduğu programla ilgili demonstrasyon yapılması için davet edildiği, her iki firmanın sunmuş oldukları programlarla ilgili demonstrasyon çalışmasına oluşturulan ihale komisyonunun mali üye dışında ikisi uzman dört üye tarafından katılarak teknik raporun hazırlandığı ve teknik rapora göre, davacı şirketin sunmuş olduğu programın teknik şartnameye uygun olmadığının, diğer firmanın ise, teknik şartnameye uygun program sunduğunun belirtilmesi üzerine 09.08.2010 gün ve 2010/51 sayılı kararı ile davacı şirketin teknik şartnamede belirtilen hükümleri sağlayamadığından dolayı değerlendirme dışı bırakılarak diğer şirketin en uygun teklifi vermesi nedeniyle ihalenin bu şirket üzerinde bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda anılan Kanun hükümlerinin değerlendirilmesinden, kamu kurum ve kuruluşlarının söz konusu Kanun hükümleri uyarınca yapacakları ihalelerde öncelikle ihale yapılacak iş ve hizmetle ilgili olarak ihale dokümanı içerisinde yer alan idari şartname, teknik şartname ve sözleşmeyi hazırlayacakları, yapılacak ihalenin ihaleyi yapan idarenin öncelikle, söz konusu ihale dokümanına uygun olarak yapılması gerektiği ve ihaleye katılacak isteklinin vermiş olduğu tekliflerin yine en uygun teklif olup olmadığı hususunda yapılacak değerlendirmenin ise yine ihale dokümanındaki düzenleme göz önünde bulundurularak yapılması gerektiği açıktır.

Uyuşmazlık konusu edilen ihaleye ait düzenlenen idari şartnamenin “Demonstrasyon” başlıklı düzenlemesinin 3.3.10.maddesinde, isteklinin, tercih edilen internet tarayıcısının (Web Browser) vasıtasıyla HBYS’ye erişecek ve modüler mevcut sistemin de entegre biçimde çalıştığını ihale komisyonuna kanıtlayacakları, internet tarayıcı (Web Browser) dışındaki ara yüzler teknik olarak yetersiz sayılacağı ve ihale dışı bırakılacağının belirtilmesi nedeniyle ihaleye katılan isteklinin sunmuş oldukları programlara ait yapılacak demonstrasyon çalışmasının ise ihale komisyonu nezdinde yapacakları açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Olayda Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 28.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Web Tabanlı Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” ihalesine ait düzenlenen idari şartnamenin Demonstrasyon başlıklı 33.10 maddesi uyarınca, katılan isteklilerin sunmuş oldukları programlarla ilgili yapılacak demonstrasyon çalışmalarının 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca 5 üyeden oluşan ihale komisyonu üyelerinin tamamı nezdinde yapılması gerektiği halde sözkonusu idari şartnamede belirtilen düzenlemeye aykırı olarak ihaleye katılarak teklif veren davacı şirket ile birlikte EES Ltd. Şti’nin sunmuş olduğu programlarla ilgili demonstrasyon çalışmasının ihale komisyonunda görevli mali işlerden sorumlu üye dışında 4 üye nezdinde yapılan inceleme sonucunda teknik raporun düzenlendiği anlaşılması karşısında; eksik toplanan komisyon üyeleri nezdinde yapılan değerlendirmenin geçerliliğinin kabulü mümkün olamayacağı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda yukarıda bahsedilen hususlar göz önünde bulundurulduğunda; davacı şirketin katılmış olduğu ihaleye ait hazırlanan idari şartnamede belirtilen düzenlemeye aykırı şekilde eksik toplanan komisyon üyeleri nezdinde yapılan demonstrasyon çalışmaları neticesinde düzenlenen teknik rapora dayanılarak ihalede değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin bu yöndeki iddiasına ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik dava konusu kamu ihale kurulu kararında hukuki isabet bulunmadığı” gerekçeleri ile; “Yürütmenin Durdurulmasına” karar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 16.08.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 04.10.2010 tarih ve 2010/UH.III-2961 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.