İhale öncesi yasaklılık durumunun bildirilmemesi geçici teminatın irat kaydedilmesine engel olur mu (KİK)

Mersin Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğü‘nce 13.12.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2007/180183 İKN’li Mersin Erdemli Çeşmeli İlköğretim Okulu 14 Derslikliİnşaat İşi” ihalesine ilişkin olarak Ak-Yıl İnşaat Taahhüt Tic. San. Paz. Ltd. Şti. Vekili Av. Ayhan Genç tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 19.08.2008 tarih ve 2008/UY.I-3437 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Ak-Yıl İnşaat Taahhüt Tic. San. Paz. Ltd. Şti. Vekili Av. Ayhan Genç tarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 1. İdare Mahkemesinin 18.02.2010 tarihli 2008/1694 E, 2010/190 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10.maddesinin 4.fıkrasının (i) bendinde; “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiş, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 11.maddesinin (a) fıkrasında ise; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan hükümlü bulunanların” doğrudan veya dolaylı olarak veya alt yüklenici olarak, kendileri adına veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları düzenlenmiş, maddenin son fıkrasında da; “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un 53.maddesinin 1.fıkrasının b/5 bendinde, haklarında yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmanın Kamu ihale Kurumunun görev ve yetkileri arasında olduğu hükme bağlanmış, 59. maddesinde ise; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar. Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarda yer verilen yasa hükümlerinin değerlendirilmesinden, Kanun’un 17.maddesinde belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında suç duyurusunda bulunulacağı, yapılacak ceza kovuşturması sonucunda haklarında kamu davası açılanların, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kuram ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, ihalelere katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hükme bağlanmıştır.

Dava dosyası ile Mahkememizin 2009/650 esaslı dosyasının incelenmesinden, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda davacı şirketin ortağı hakkında 5.10.2007 tarihinde kamu davası açıldığı, davacının 21.1.2008 tarih ve 297 sayı ile Mersin Bayındırlık ve Iskan Müdürlüğü kaydına alınan dilekçesi ile yatırılan geçici teminatın hangi nedenle irat kaydedildiğine ilişkin bilgi ve belgelerin tarafına verilmesini istediği22.01.2008 tarih ve 353 sayılı cevap yazısı ile; Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yürütülen soruşturma nedeniyle açılan kamu davası nedeniyle geçici teminatın irat kaydedildiğinin belirtildiği, daha sonra 7.2.2008 tarihinde de söz konusu soruşturma kapsamında şirket ortağının ifadesine başvurulduğu görülmekte olup, davacının ilk kez yukarda belirtilen 22.01.2008 tarihli yazı ve şirket ortağından alınan ifade ile hakkında soruşturma açıldığını öğrendiği açıktır.

Diğer taraftan Mahkememizin E:2008/1694 sayılı ve 30/9/2009 günlü ara kararı ile Mersin Cumhuriyet Başsavcılığından; davacı şirket temsilcisi ve hissedarı Cuma Yıldırım hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 08/10/2007 tarih ve 2007/634 sayılı iddianamesi ile “ihaleye fesat karıştırmak ve fesat karıştırmaya teşebbüs” suçuna istinaden açılan ceza davası ile ilgili tebliğin, davacı şirket temsilcisi olan sanığa ilk kez yapıldığı ve “iddianame” sürecinde ifadesine başvurulduğu tarih ile söz konusu ceza davasından anılan kişinin haberdar olduğu tarihin açıklığa kavuşturulmasının istenildiği, Mersin 2.Ağır Ceza Mahkemesi kanalıyla gönderilen ve 2.11.2009 tarihinde dosya kaydına alınan ara karar cevabı ve eki belgelerden, Cuma Yıldırım hakkında 5.10.2007 tarihli iddianame ile açılan kamu davasında 1.11.2007 tarihinde görevsizlik kararı verilerek dosyanın Adana Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği ve söz konusu görevsizlik kararının sanık vekiline tebliğ edildiği, daha sonra Yargıtay tarafından Mahkemenin görevli kılınması üzerine sanık Cuma Yıldırım’ın 22.5.2008 tarihinde ifadesinin alındığı belirtilmektedir.

Davalı idarece her ne kadar, davacı şirket ve ortağı hakkında kamu davası açılmasından (5.10.2007) sonra Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 11.10.2007 tarihli yazısı ile Kamu ihale Kurumuna, yazı ekindeki listede yer alan kişiler hakkında 5.10.2007 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun bildirildiği, bu yazı üzerine davalı idarenin web sitesinde 1.11.2007 tarihinde anılan kişilerin yasaklı olduğunun yayınlandığı, dolayısıyla bu tarihten sonra anılan kişilerin teyit işlemleri yapılırken haklarında kamu davası açıldığının da öğrenileceği ileri sürülmekte ise de, söz konusu teyit işlemlerini yapmanın ihaleyi yapan idarenin görevinde olduğu, kaldı ki haklarında kamu davası açılanların kurumun web sayfasında yayınlanmadığı ancak ilgili idarenin istemesi halinde gerekli bilgi ve belgelerin ihaleyi yapan idareye sunulduğunun davalı kurumca da kabul edildiği açıktır.

Bu durumda, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda hakkında kamu davası açıldığına ilişkin davacı şirkete adli ya da idari makamlar tarafından herhangi bir bildirimde bulunulmadığı, davacının bu durumdan ihale tarihinden çok sonra ancak yukarda belirtilen şekilde 22.01.2008 tarihinde ve 7.2.2008 tarihinde söz konusu soruşturma kapsamında şirket ortağı Cuma Yıldırım’ın ifadesine başvurulması ile haberdar olduğu, kamu davası açıldıktan sonra 22.5.2008 tarihinde Mersin 2.Ağır Ceza Mahkemesi tarafından savunmasının alındığı, ihaleyi yapan idarece, ihale kararı alınırken isteklilerin yasaklı olup olmadığına ilişkin olarak yapılan teyit sonucunda haklarında bu yönde alınmış bir karar olmaması nedeniyle ihalenin karara bağlanmış olmasının o tarihte kamu davası açıldığının bilinmediğini kanıtladığı, davalı idarenin web sayfasında, haklarında kamu davası açılanlara ait listenin yayınlanmaması nedeniyle davacının 13.12.2007 tarihinde yapılan ihaleden önce hakkında kamu davası açıldığını bilmesinin olanaksız olması karşısında, söz konusu hususu bilerek ihaleye katılma iradesinin bulunduğundan da söz edilemeyeceğinden yatırılan geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemine karşı Kamu ihale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 19.08.2008 tarih ve 2008/UY.I-3437 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.