İhale sonucu sözleşme imzalanabilmesi için gerçekleşmesi gereken durumlar (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN,

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Değer Kömür Orm. Tem. Petrol Ürn. Taş. Otov. İnş. Enj Turz. Gıda. San. Tic. Ltd. Şti.,

Büyükesat Mah. Uğur Mumcu Sok. No: 30/2 G.O.P. Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Denizli Bölge Müdürlüğü,

Pelitlibağ Mah. 3406 Sok.  No: 4 20100 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/174363İhale Kayıt Numaralı “6400 ve 7200 Kcal/Kg Torba Kömür” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Denizli Bölge Müdürlüğü tarafından 19.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “6400 ve 7200 Kcal/Kg Torba Kömür” ihalesine ilişkin olarak Değer Kömür Orm. Tem. Petrol Ürn. Taş. Otov. İnş. Enj Turz. Gıda. San. Tic. Ltd. Şti. nin 09.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.04.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.04.2015 tarih ve 37855 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/1137 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin firmaları üzerinde kaldığı, ancak sözleşme imzalanması aşamasında idareye sunulan adli sicil kaydı belgesinde şirket müdürü ve aynı zamanda şirket ortağının adli sicil kaydı olduğu gerekçesiyle sözleşme imzalanmadığı ve geçici teminatının gelir kaydedildiği, ancak adli sicil kaydından da görüleceği üzere şirket müdürü ve ortağının idari para cezasının bulunduğu, meslekten men kararının bulunmadığı, idari para cezasının kaçakçılıkla mücadele kanunu ile ilgili olarak verildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile şikayet ve itirazen şikayet süreleri beklenilmeden mevzuata aykırı olarak sözleşme imzalandığı, imzalanan sözleşmenin iptal edilerek, idarenin firmaları ile sözleşme imzalamama kararının ve geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

12 isteklinin katılımıyla 19.01.2015 tarihinde gerçekleştirilen başvuruya konu ihalenin başvuru sahibi Değer Kömür Orm. Tem. Petrol Ürn. Taş. Otov. İnş. Enj Turz. Gıda. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığına dair 20.01.2015 tarihli komisyon kararının 28.01.2015 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, 28.01.2015 tarihli kesinleşen ihale kararının 29.01.2015 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla isteklilere gönderildiği, ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibinin 10.03.2015 tarih ve 630 sayılı yazı ile tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamak için sözleşmeye davet edildiği, anılan isteklinin 30.03.2015 tarihinde sözleşme imzalamak üzere idareye ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında olmadığına dair sunulan belgelerin idarece incelenmesi neticesinde şirket müdürü aynı zamanda şirket ortağı olan Abdulvahap Değer için Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünden alınmış adli sicil sorgulama belgesinde adli sicil kaydı bulunduğunun görülmesi üzerine idarenin bağlı bulunduğu Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği’nden 30.03.2015 tarih ve sayılı yazı ile söz konusu adli sicil kaydına konu eylemin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin sorulduğu, Hukuk Müşavirliği tarafından söz konusu hususa ilişkin olarak “……kayıtların tetkiki neticesinde adı geçenin kaçakçılıkla mücadele Kanununun 3/11. maddesi (Ulusal Marke uygulamasına tabi olup da Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtta a) Ticari amaçla üreten bulunduran veya nakleden, b)satışa arz eden veya satan, c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır) gereği para cezasına mahkûm edildiği ve söz konusu şirket adına ihaleye istekli olarak katılması halinde 4734 sayılı Kanunun 10/e maddesi (İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.) hükmü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği” yönünde görüş bildirdiği, gelen görüş doğrultusunda isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği ve bu hususun başvuru sahibine 31.03.2015 tarihli ve 893 sayılı yazı ile bildirildiği, ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile öğrencilere hizmet verilmesinden dolayı, söz konusu tarihlerde hava şartlarının mevsim normallerinin üzerinde çok soğuk ve kar yağışlı olması, yurtlarda kalan öğrencilerin ısınma ve sıcak su problemlerini yaşamaması yeni ihalenin de zaman alacak olması ve kömür fiyatlarındaki artış da dikkate alınmak suretiyle sözleşme imzalanmasına karar verilerek ve 06.04.2015 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan bilgi ve belgelerden idarenin 28.01.2015 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi ile sözleşme imzalamama işleminin gerekçesinin tüzel kişilik sıfatına haiz ihale üzerinde bırakılan isteklinin şirket müdürü ve aynı zamanda şirket ortağı olan kişinin Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecek cezasının olduğunun değerlendirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

            Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

            a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,

            c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

            ç) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

            d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

            e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen,

            f) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan,

            g) Bu Yönetmelik hükümlerine göre idareler tarafından belirlenen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,

            ğ) Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

            h) Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen, aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

            (2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” Hükmü,

            Aynı Yönetmeliğin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 66 ve “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında “(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının,

            (a) bendinde; “İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer durumda olan,”

            (b) bendinde; “İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan,”

            (c) bendinde: “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,”

            (d) bendinde; “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan”,

            (e) bendinde; “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen”

            (f) bendinde; “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen”,

            (g) bendinde ise; “İhale tarihi itibarıyla, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak, 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./ 1. md.)  idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

            17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

            17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

            17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

            17.5.1.3 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

            17.5.2. Süre:

            17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

            17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

            17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

            17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

            17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

            17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

            17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

            17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (Değişik ibare: 20/4/2011-27911 R.G./ 11. md.) (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

            17.6.1.1 .İhale üzerinde kalan gerçek veya tüzel kişi isteklinin ya da ortak girişimin ortaklarından en az birinin yabancı istekli olması durumunda, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerin sunulması ile sözleşmenin imzalanmasına ilişkin diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi için idare tarafından sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yirmiiki gün süre verilmesi gerekmektedir. İdarelerce sözleşmeye davet amacıyla kullanılan “Üzerine İhale Yapılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Formda”, ihale üzerinde kalan isteklinin yerli veya yabancı istekli olması durumu dikkate alınarak on günlük ya da yirmiiki günlük sürenin seçilmesi gerekmektedir.

            17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

            17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin “ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

            17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

            17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükme bağlanmış olup bu hükmün  uygulanmasında hangi suçların bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine yönelik açıklamaya  Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinde yer verilmiş ve anılan Tebliğ de 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecek bunun yanında ihale üzerinde bırakılan ve sözleşmeye davet edilen istekli ile sözleşmenin imzalanabilmesi için ise 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendi kapsamında olmadığına ilişkin isteklinin yerli istekli tüzel kişi olması halinde Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecek, diğer taraftan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 67’nci maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca da isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (e) bendi kapsamında sunduğu belgenin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde ise geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekte olup bu çerçevede yapılan inceleme neticesinde;

Başvuruya konu ihalede, 28.01.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi Değer Kömür Orm. Tem. Petrol Ürn. Taş. Otov. İnş. Enj Turz. Gıda. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’inci maddesinde yer alan “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
2 ) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,” şeklindeki düzenleme çerçevesinde teklif zarfı kapsamında sunulan 21 Haziran 2010 tarih ve 7589 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinden şirketin yarıdan fazla hissesine sahip (6000 hissede 3600 hissesi karşılığı) ve şirket müdürünün Abdulvahhap Değer olduğu, istekli tarafından sözleşmenin imzalanması için idareye sunulan Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünden alınan 30.03.2015 tarihli ve 0999-2015-000019216485 sayılı belgede  (Ek- 6, sf.32) “C: 0062020C0030646 (06206179-15) 07.03.2004 5607SA 3/11; 5237SA 51/3 51/7 53/1 52/4 62 52/2. Hatay 1. ASLCM 3320,00 TL AP.22/01/2015 2014/446-2015/157 20/02/2016 yukarıda kimlik bilgileri bulunan şahsın adli sicil kaydı vardır” şeklinde bilginin yer aldığı görülmüş olup 08.05.2015 tarih ve 9526 sayılı yazı ile Hatay 1. Asliye Mahkemesinden söz konusu kişi hakkında adli sicil kaydına konu suçların Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan açıklamaları çerçevesinde sayılan suçlardan olup olmadığının tespit edilebilmesi teminen gerekçeli mahkumiyet kararının bir örneği ile söz konusu kararın kesinleşip kesinleşmediği, kesinleşmiş ise kararın kesinleşme tarihi hakkındaki bilgi ve belgeler istenilmiş 12.06.2015 tarihinde Kurum kaydına alınan bila tarih ve sayılı yazının ekinde yer alan gerekçeli mahkeme kararında

“HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Sanığın sübut bulan “Akaryakıt Kaçakçılığı suçundan” dolayı, suçun işleniş biçimi ve suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak eylemine uyan 6455 Sayılı Kanunun 54. maddesi ile değişik 5607 SK’nun 3/11 maddesi uyarınca, takdiren ve teşdiden 2 YIL 2 AY HAPİS ve 200 GÜN KARŞILIĞI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

2- Sanığın sabıkasız oluşu ve yargılama aşamasında mahkemeye karşı saygılı davranışları nedeniyle TCK’nun 62. maddesine göre cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 1 YIL 9 AY 20 GÜN HAPİS VE 166 GÜN KARŞILIĞI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Hapis cezası kısa süreli olmadığından TCK’nun 50.maddesi gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmesine kanunen yer olmadığına,

3- Sanığa verilen 166 gün adli para cezasının; TCK’nun 52/2. maddesi gereğince sanığın ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak bir gün karşılığı takdiren 20 TL den paraya çevrilerek 3.320,00 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA

Sanık hakkında hükmedilen adli para cezasının miktarı ile sanığın ekonomik ve şahsi halleri nazara alınarak TCK’nun 52/4. maddesi gereğince adli para cezasının takdiren birer ay arayla 8 eşit taksitte, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmının 5275 SK’nun ……..

4- Sanığın ihtara rağmen kaçak eşyanın ithalinden doğan vergiler toplamını ödememesi ve kamu zararım gidermemesi sebebiyle CMK 231/6-c maddesi gereği yasal şartlar oluşmadığından sanık hakkında CMK’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına,

5- Sanığa verilen hapis cezasının süresi, geçmişte ertelemeye engel mahkumiyetinin bulunmaması ve suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yerine ancak hapis cezasının dışarıda yerine getirilmesi niteliğindeki erteleme kurumunun uygulanması halinde tekrar suç işlemeyeceği yönünde mahkememizde kanaat oluştuğundan sanığa verilen hapis cezasının TCK’ nun 51/1 maddesi uyarınca takdiren ERTELENMESİNE,

TCK’nun 51/3 maddesi gereğince; cezası ertelenen sanık hakkında takdiren 2 YIL DENETİM SÜRESİ BELİRLENMESİNE,

TCK’nun 51/6 maddesi uyarınca; sanığın gözlemlenen kişiliği ve sosyal durumuna göre denetim süresince takdiren denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, herhangi bir yükümlülük belirlenmesine ve ayrıca rehberlik edecek bir uzman görevlendirilmesine yer olmadığına,

TCK’nun 51/7 maddesi gereğince; sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesi ne karar verileceğinin ihtarına, (ihtarat yapıldı )

Sanığın TC’nun 53/1-a-b-d-e bentlerindeki haklardan TCK’nun 53/2. maddesi gereği hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar; TCK 53/1-c bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise TCK’nun 53/3. maddesi gereği sanığın koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına;

6- Katılan taraf bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli AAÜT gereği tayin ve takdir olunan 1.500 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan kuruma verilmesine.

7- Suça konu kaçak petrolün ve tasfiye bedelinin 5607 sayılı yasanın 13. ve ayrıca 5237 sayılı TCK’nun 54. maddelerine göre MÜSADERESİNE,

8- Sanığın kaçak petrolü taşımada kullandığı ve kayden Mehmet Geyik adına olup gerçekte sanığa ait olduğu anlaşılan 46 KF 013 plaka no’lu aracın taşıma kapasitesine göre, kaçak yakıtın hacim ve miktarı nazara alındığında, ağırlıklı bölümü oluşturduğu, işlenen suça nazaran aracın müsaderesinin daha ağır sonuç doğurmayacağı ve hakkaniyete aykırı olmayacağı sonucuna varılarak 5607 sayılı yasanın 13. ve ayrıca 5237 sayılı TCK’nun 54/1 ve 54/3.. maddelerine göre müsadere koşulları oluştuğundan aracın MÜSADERESİNE, araç üzerindeki tedbir şerhinin devamına.

9- Bu davada yapılan ve sanığın sebebiyet verdiği 3 adet davetiye gideri 27 TL, 1,80 TL posta masrafı toplamı 28,80 TL yargılama giderinin sanıktan alınarak Hazineye gelir kaydına,

10- Suça konu kaçak akaryakıt üzerinde EPDK tarafından yetki verilmiş kolluk görevlisi tarafından marker ölçümü yapılmış olması nedeniyle, 5607 SK’nun 16 maddesi gereği TASFİYESİNE, bu hususta gereğinin takdir ve ifası için Hatay Defterdarlığı Milli Emlak Müdürlüğüne derhal müzekkere yazılmasına;

Dair; sanığın yüzüne karşı tefhimden, katılan kurumun yokluğunda vekiline tebliğden itibaren 7 gün içinde mahkememize yada mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer Asliye Ceza Mahkemesine dilekçe verilmesi veya zabıt katibine beyanda bulunularak zapta geçirilmesi ve bu tutanağın hakime onaylatılması suretiyle Yargıtay’a temyiz yolu açık olarak verilen hüküm açıkça okunup gerekçesi ana çizgileri ile anlatıldı. 22/01/2015” karar verildiği bilgisinin yer aldığı, ayrıca yazı ekinde yer alan “Kesinleşme şerhi başlıklı” 26.02.2015 tarihli belgede de “Kesinleşme tarihi: 22.02.2015, Karar türü: Mahkûmiyet, Suç Türü: 5607 sayılı yasaya muhalefet, Kesinleşme türü. Temyiz edilmeden, Ceza miktarı. İnfaz süresince kamu hizmetlerinden yasaklılık (TCK 53/1-a-b-d-e)” bilgisinin yer aldığı görülmüş olup gelen bilgi ve belgelerden anılan kişi hakkındaki TCK’nun 53/1-a-b-d-e kapsamında kamu hizmetlerinden yasaklılık durumuna ilişkin ilk derece mahkemesinin karar tarihinin 20.01.2015 tarihi, söz konusu kararın kesinleşme tarihinin de 20.02.2015 tarihi olduğu görülmüştür.

Sonuç olarak anılan şirketin ortağı ve müdürü olan Abdulvahhap Değer hakkında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin ihale tarihi olan 19.01.2015 tarihinden önce kesinleşen bir kararın bulunmadığı, ancak gelinen aşama itibari ile anılan mahkeme kararı doğrultusunda  şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı ve müdürü hakkında TC’nun 53/1-a-b-d-e bentlerindeki haklardan TCK’nun 53/2. maddesi gereği hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verildiğinden sözleşme imzalanması mümkün bulunmamakla birlikte adli sicil kaydına konu işlemin ihale tarihinden sonra gerçekleştiği dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde geçici teminatının gelir kaydedilmemesi gerekmektedir.

Diğer taraftan;4734 sayılı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

            İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

            İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almakta olup, bu hususlara ayrıca Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde de yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında da idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede 10.03.2015 tarih ve 630 sayılı yazı sözleşmeye davet edilen  başvuru sahibi tarafından 30.03.2015 tarihinde sözleşme imzalamak üzere idareye sunmuş olduğu belgelerin incelenmesi neticesinde şirket müdürü hakkındaki adli sicil kaydı gereği teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile Kanun’un yukarıda aktarılan hükümleri çerçevesinde ön görülen süre beklenilmeden Kanuna aykırı olarak 06.04.2015 tarihinde sözleşme imzalandığı, ancak gelinen aşama itibari ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Değer Kömür Orm. Tem. Petrol Ürn. Taş. Otov. İnş. Enj Turz. Gıda. San. Tic. Ltd. Şti. ile yukarıda aktarılan gerekçeler doğrultusunda sözleşme imzalanamayacağından idare tarafından mevzuatta sözleşme imzalanmasına dair ön görülen süreler beklenilmeden ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanması işleminin esasa etkili sonuç doğurmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edilmiş olup, Değer Kömür Orm. Tem. Petrol Ürn. Taş. Otov. İnş. Enj Turz. Gıda. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait geçici teminatın gelir kaydedilmemesine yönelik idare işleminin kaldırılması suretiyle düzeltici işlem gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.