İhale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen (vekaleten) imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerekir mi (KİK)

Eskişehir Büyükşehir Belediyesi E.S.K.İ. Genel Müdürlüğütarafından 29.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Paletli Ekskavatör Kiralama Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak HYB Kurumsal Yapı İnş. Nak. Haf. Taş. Tic. San. Ltd. Şti. nin 01.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.08.2012 tarih ve 28958 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.08.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/3139 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle inceleme konusu ihaleye ilişkin olarak 30.05.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikleri ve idarece sözleşme imzalamaya davet edildikleri, 13.07.2012 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumda olmadıklarını gösterir belgelerle birlikte idareye başvurdukları, ancak idare tarafından, şirketleri adına sözleşme imzalayacak olan Mehmet Benzer’e vekâlet veren ve şirket müdürleri tarafından yetkilendirilen Hayati Baydar’ın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumun mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerden; 29.05.2012 tarihinde birim fiyat üzerinden teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak 4 firma tarafından doküman satın alındığı, ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği,  30.05 2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin HYB Kurumsal Yapı İnş. Nak. Haf. Taş. Tic. San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi gereğince anılan isteklinin PTT barkod takip sisteminden 03.07.2012 tarihinde tebliğ edilmiş sayılması gerektiği anlaşılan 26.06.2012 tarih ve 3495 sayılı idare yazısı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği ve tebliğ tarihinden itibaren 10’uncu güne denk gelen 13.07.2012 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumda olmadıklarını gösterir belgelerle birlikte sözleşme imzalamak üzere idareye başvuruda bulunduğu ancak idarece, sözleşme imzalamaya gelen kişinin ihaleye katılamayacak kişiler kapsamında değerlendirilmesi üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı, ihalenin de yönetim kurulu kararı ile iptal edildiği anlaşılmaktadır.

13.07.2012 tarihinde sözleşme imzalamak üzere 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında sayılan belgelerle birlikte HYB Kurumsal Yapı İnş. Nak. Haf. Taş. Tic. San. Ltd. Şti. adına idareye başvurduğu anlaşılan Mehmet Benzer’in idareye sunduğu Şanlıurfa 3’üncü Noterliğince düzenlenen 12.07.2012 tarihli vekâletnameden,ihale üzerinde bırakılan HYB Kurumsal Yapı İnş. Nak. Haf. Taş. Tic. San. Ltd. Şti. nin şirket müdürü Müzeyyen Baydar’ın Şanlıurfa 4’üncü Noterliğince düzenlenen 25.01.2012 tarihli vekaletname ile “ihaleler ile ilgili sözleşmeler yapmak” ve “vekaletnamede sayılan yetkilerin tamamını yada bir kısmını başkalarına tevkil, teşrik ve arz etmek” işlemleri de dahil olmak üzere  Hayati Baydar’ı vekil tayin ettiği, Hayati Baydar’ın da HYB Kurumsal Yapı İnş. Nak. Haf. Taş. Tic. San. Ltd. Şti. adına şirket müdürü Müzeyyen Baydar’ın vekili olarak Mehmet Benzer’i diğer bazı iş ve işlemlerle birlikte ihale sözleşmelerini imzalamak üzere vekil tayin ettiği, şirket müdürü Müzeyyen Baydar ve sözleşme imzalamak üzere idareye başvuruda bulunan Mehmet Benzer hakkında 13.07 2012 tarihi itibariyle herhangi bir yasaklılık kararı bulunmadığı ancak Hayati Baydar’ın 24.03.2012 tarihinden itibaren ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

  a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde; “İhale:Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,” olarak tanımlanmıştır.

İhale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan, ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerektiği düşünülmektedir. İhale sistemimizde ihaleye katılım engeli olarak 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde belirtilen durumlara bakıldığında sayılan durumlarda olan isteklilerin ihaleye katılmaları kabul edilmemiş ve bu durumlar ihale dışı bırakılma gerekçesi olarak kabul edilmiştir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliğe vekâleten imzalayacak kişinin de bu maddede sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği değerlendirilmektedir.

Dolayısıyla yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; hakkında kamu ihalelerinden yasaklama kararı bulunan kişilerin;

• Doğrudan kendi adına,
• Doğrudan başkası adına,
• Dolaylı olarak kendi adına
• Dolaylı olarak başkası adına,

hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı ve ihale sözleşmelerini imzalamayacağı anlaşılmakta olup, inceleme konusu ihalede sözleşme imzalamak amacıyla 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde sayılan belgelerle birlikte idareye başvuran ancak idare tarafından sözleşme imzalanmayan Mehmet Benzer’e sözleşme imzalaması amacıyla vekaletname düzenleyen Hayati Baydar’ın dolaylı olarak başkası adına ihaleye katılmak amacını güden kişi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, incelenen ihalede karşılaşılan durum bakımından uygulama kabiliyetini haiz olan ve uygulamada karşılaşılan somut olay veya durumlar üzerine idarelerce yapılan başvurulara istinaden verilen, mevzuatın uygulanması ve yorumlanmasına matuf genel ve uygulamayı yönlendirici, düzenleyici idari karar niteliğindeki kararlardan olan Kamu İhale Kurulunun 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı kararı ile; “…İhale üzerinde bırakılan şirketin, hakkında yasaklama kararı bulunan kişi vasıtasıyla sözleşmeyi imzalamasının 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca bu durumda 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşmenin feshedilmesi ve kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilmesi ile ilgililer hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine..” karar verilmiştir.

Bu durumda, her ne kadar idarece HYB Kurumsal Yapı İnş. Nak. Haf. Taş. Tic. San. Ltd. Şti. ile yasaklı kişi vasıtasıyla sözleşme imzalanmamasının yerinde olduğu anlaşılmakta ise de inceleme konusu ihalede henüz istekli ile sözleşme imzalanmadığından yukarıda yer verilen 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici Kurul kararında, yasaklı kişiler vasıtasıyla  sözleşme imzalayan isteklilere uygulanması gereken bir idari yaptırım niteliğinde olan geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama kararı verilmesine ilişkin işlemlerin idarece bu aşamada uygulanmasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle, inceleme konusu ihalede, idari yaptırıma konu olabilecek, yasaklı kişiler vasıtasıyla ihaleye katılma fiili işlenmediğinden, idarece bu aşamada idari yaptırım uygulanmasına ilişkin gerekli şartların oluşmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 41, 42, 43 ve 44’üncü maddesi hükümlerinden; ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği, 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı, bu sürelerin biriminden itibaren ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği, ihale üzerinde kalan isteklinin kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, istekli tarafından sözleşme imzalanmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması”  başlıklı 17.6’ncı maddesinde yer alan “17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içersinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklamaları gereğince; sözleşmeye davet edilen istekliler tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin sunulmaması halinde yasaklama kararı uygulanması gerekmektedir. Söz konusu belgelerin süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması halinde ise sadece geçici teminat gelir kaydedilecek, yasaklama kararı ise verilmeyecektir.

Dolayısıyla inceleme konusu ihalede, sözleşme imzalamaya davet edildiğinin kendisine tebliğ edilmiş sayıldığı 03.07.2012 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde sözleşme imzalamak için idareye başvuran ancak idarece yukarıda açıklanan haklı gerekçelerle sözleşme imzalanamayan HYB Kurumsal Yapı İnş. Nak. Haf. Taş. Tic. San. Ltd. Şti.nin içinde bulunduğu durum açısından hukuki bir boşluk bulunmaktadır. Çünkü idarece bu aşamada uygulanabilecek tek seçenek, istekli ile sözleşme imzalanmayarak, sözleşme imzalanması için istekliye verilen 10 günlük sürenin bitimine kadar elverişli kişilerce sözleşme imzalamaya gelinmesinin beklenmesi, istekli tarafından bu sorumluluğun yerine getirilmemesi halinde ise yukarıda yer verilen mevzuatta hüküm altına alınan ve sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğunu yerine getirmemesi halinde uygulanabilecek yaptırımlara başvurmak olacaktır.

İnceleme konusu ihalede, HYB Kurumsal Yapı İnş. Nak. Haf. Taş. Tic. San. Ltd. Şti.nin sözleşme yapmak üzere davet edildiği ve sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren 10’uncu gün idareye başvuruda bulunduğu dikkate alındığında ise yeniden 10 günlük bir süre verilmesine gerek olmadığı, sözleşme imzalamak için kendisine tanınan sürenin 9 gününü tükettiği düşüncesinden hareketle idarece sözleşmeye davet işleminin ihale üzerinde bırakılan istekliye 1 (bir) gün süre tanınmak suretiyle yeniden gerçekleştirilmesinin yerinde olacağı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece sözleşmeye davet işleminin ihale üzerinde bırakılan istekliye 1 (bir) gün süre tanınmak suretiyle yeniden gerçekleştirilmesinin ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.