İhale sürecinde iş ortaklıklarının el yazılarının aynı olup olmadığı teknik inceleme ile belirlenebilir mi (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 20.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/46328 ihale kayıt numaralı “65.Yozgat ve 68.Boğazlıyan Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı İle Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Akustik İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.nin 05.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi tarafından 18.06.2015 tarih ve 51518 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürdüğü ilk üç iddia ile ilgili olarak yapılan incelemede Kamu İhale Kurulunun 14.07.2015 tarihli ve 2015/UY.II-1983 sayılı kararı ile itirazen şikayet başvurusunun esastan reddine, 4’üncü iddiasının ise iddiaların soyut nitelikte olduğu gerekçesiyle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8 ve 16’ncı maddeleri uyarınca şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 18. İdare Mahkemesinin 20.11.2015 tarihli ve E:2015/1973 ve K:2015/1424 sayılı kararı ile anılan Kurul kararının başvuru sahibinin dördüncü iddiasına yönelik kısmının iptaline karar verildiğinden, anılan mahkeme kararının uygulanmasını sağlamak üzere alınan 28.01.2016 tarih ve 2016/MK-35 sayılı Kurul kararı ile “Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 28.01.2016 tarih ve 2016/MK-35 sayılı kararı üzerine alınan 24.02.2016 tarih ve 2016/UY.II-637 sayılı Kurul kararında ihale üzerinde bırakılan Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile MRT1 İnş. Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının ihalede birlikte hareket etmek suretiyle 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (d) bendindeki birden fazla teklif verme fiilini işledikleri gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmaları ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi yönünde düzeltici işlem kararı verilmiştir.

24.02.2016 tarihli ve 2016/UY.II-637 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 26.07.2016 tarihli ve E: 2016/2255 sayılı kararında “…Olayda MRT 1 İnşaat Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi ve Kumsal Petrol Madencilik Taahhüt İnşaat Ticaret Anonim Şirketi’nin oluşturduğu iş ortaklığı ile davacı şirket ve Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş. nin oluşturduğu iş ortaklığının dava konusu ihalede ihalede birlikte hareket ettikleri gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği, anılan isteklilerin birlikte hareket ettiklerine dayanak olarak her iki isteklinin birim fiyat teklif cetvelinin de elle doldurulması ve çıplak gözle bakıldığında dahi aynı kişinin el yazısı olduğu kanaatine varılması, öte yandan her iki isteklinin de aynı e-posta adresini bildirmeleri ve bilanço ve ciroya ilişkin belgelerin aynı mali müşavir tarafından onaylanması hususlarının gösterildiği, davacı şirket vekili tarafından aynı olduğu belirtilen mali müşavirin yüzden fazla mükellefe hizmet verdiği, e-posta adresinin de mali müşavire ait olduğu ileri sürüldüğü ve 17.05.2016 tarihinde kayda giren ek beyan dilekçesi ekinde sunulan konu ile ilgili uzman raporunda, birim fiyat teklif cetvelleri üzerindeki el yazılarının aynı şahıs el ürünü olmadığı, belgelerin farklı yazıcılar ile yazdırılmış lazer çıktıları olduğu yönünde görüş belirtildiği, öte yandan, itirazen şikayet başvurusuna ilişkin esas inceleme raporunda yer alan tespitler dikkate alındığında, Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.’nin bilanço ve ciroya ilişkin sunduğu belgelerin başka bir mali müşavir tarafından onaylandığı, her iki iş ortaklığının farklı IP adresleri üzerinden ve farklı imza kodları ile ihale dokümanını indirdiği, referans mektupları ve geçici teminat mektuplarının farklı banka şubelerinden alındığının belirtildiği, davacı şirketin ortağı olduğu iş ortaklığı ve ihalede birlikte hareket ettiği iddia edilen diğer iş ortaklığında yer alan şirketlerden birinin bilanço ve ciroya ilişkin sunduğu belgelerin aynı mali müşavir tarafından onaylandığı görülmekle birlikte, bir mali müşavirin çok sayıda vergi mükellefine hizmet vermesine yasal bir engel bulunmadığı gibi uygulamanın da bu yönde olduğu, öte yandan e-posta adresinin de mali müşavire ait olduğunun iddia edildiği hususu dikkate alındığında, bu tespitlerin ihalede birlikte hareket edildiği noktasında yeterli veri teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, her iki istekliye ait birim fiyat teklif cetvelinin aynı kişi tarafından doldurulup verilmesinin ihalede birlikte hareket edildiğinin saptanması açısından dikkate alınabileceği değerlendirilmekle birlikte, el yazılarının aynı olup olmadığının ancak bu konuda yapılacak kriminal bir incelemeyle anlaşılabileceği, ancak davalı idarenin yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca bu konuda teknik bir inceleme yaptırma konusunda yetkisi bulunmasına karşın, herhangi bir inceleme yaptırılmadan, çıplak gözle bakıldığında dahi el yazılarının aynı olduğu kanaatiyle işlem tesis edildiği görülmektedir.

Bu durumda, davalı idarece birim fiyat teklif cetvelindeki el yazılarının aynı şahıs el ürünü olup olmadığının bu konuda yaptırılacak teknik bir incelemeyle açık, net ve kesin bir şekilde ortaya konulması gerekmekte iken, bu yola gidilmeksizin kanaate dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir…” şeklinde gerekçelere yer verilerek

yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Bununla birlikte MRT1 İnş. Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının anılan Kurul kararının iptali istemiyle daha önceki bir tarihte açtığı dava neticesinde Ankara 5. İdare Mahkemesi tarafından verilen 18.05.2016 tarihli ve E:2016/1173 K:2016/1621 sayılı karar ile anılan iş ortaklıklarının birim fiyat teklif cetvellerindeki el yazısının aynı kişiye ait olup olmadığı hususunda yaptırılacak bir kriminal inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yönünde karar verilmiş olup, anılan mahkeme kararı üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 29.06.2016 tarihli ve 2016/MK-288 sayılı kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 24.02.2016 tarihli ve 2016/UY.II-637 sayılı kararının Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile MRT1 İnş. Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve haklarında yasaklama kararı verilmesi ile ilgili kısımlarının ve karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile MRT1 İnş. Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının birim fiyat teklif cetvellerindeki el yazısının aynı kişiye ait olup olmadığı hususunda Kurumca kriminal inceleme yaptırılmak üzere esasın yeniden incelenmesine” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 29.06.2016 tarihli ve 2016/MK-288 sayılı kararı üzerine esasın yeniden incelenmesine geçilerek, söz konusu belgeler kriminal incelemeye gönderilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Kamu İhale Kurulunun 29.06.2016 tarihli ve 2016/MK-288 sayılı kararı ile, Kamu İhale Kurulunun 24.02.2016 tarihli ve 2016/UY.II-637 sayılı kararı iptal edildiğinden ve Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 18.05.2016 tarihli ve E:2016/1173, K:2016/1621 sayılı kararı doğrultusunda, Altınova Tuğra İnş. Tic. A.Ş.-Özdemireller Harf. Nak. San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile MRT1 İnş. Taah. Tic. A.Ş.-Kumsal Petrol Maden Ltd. Şti. İş Ortaklığının birim fiyat teklif cetvellerindeki el yazısının aynı kişiye ait olup olmadığı hususunda Kurumca kriminal inceleme yaptırılmak üzere esasın yeniden incelenmesine geçilerek, söz konusu belgeler kriminal incelemeye gönderildiğinden, karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.