İhale sürecinde müdürün beraat etmesi, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına engel olur mu (KİK)

Sağlık Bakanlığı Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nce 13.09.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/113861 İKN’li “2012 Yılı 24 personelli 12 aylık temizlik hizmet alımı” ihalesine ilişkin olarak,Raif İnşaat Gıda Taşımacılık Otomasyon Sayaç Okuma Medk. Temz. Tarım Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 14.10.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, anılan istekli 24.10.2011tarih ve 46301sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 21.11.2011tarihli ve 2011/UH.II-3839sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine “karar verilmiştir.

AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto. Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.02.12.2011 tarih ve 51226sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile 2011/113861 İKN’li ihaleye ilişkin olarak başvuruda bulunmuş ve 12.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4152 sayılı Kurul Kararı ile, 15.09.2011 tarihinde yürürlüğe giren 22.08.2011 tarih ve 2011/DK.D-149 sayılı düzenleyici kurul kararı çerçevesinde, başvurunun Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı AKM Yemek Temizlik Teks. İnş. Oto Nak. Otomasyon Pet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Ankara 3 üncü İdare Mahkemesinin E:2011/2724 sayılı esasında açılan davada, mahkemenin 29.02.2012 tarihli kararında; “Olayda davacı şirket müdürü Osman Alan’ın hakkında açılan davalardan, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2010 tarih ve E:2009/165, K.2010/96 sayılı ve Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.04.2009 tarih ve E:2009/89, K:2009/112 sayılı kararlarıyla beraat ettiği, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararının temyiz edildiği ve Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2011/15528 sayılı esasına kayıtlı olduğu görülmektedir. Bu durumda davacı şirket müdürünün ihaleye fesat karıştırmak suçu nedeniyle yargılandığı davalardan beraat ettiği, beraat kararının temyiz edilmiş olmasının şirket müdürü hakkında kamu davası olduğu anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmakla, bu itibarla davaya konu ihalenin yapıldığı 13.09.2011 tarihinde anılan kişi hakkında açılmış bir kamu davası bulunmadığından ihaleye katılan başka bir şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 21.11.2011 tarih ve 2011/UH.II-3839 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile bu kararın yeniden değerlendirilmesi isteminin reddine ilişkin 12.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4152 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Kaldı ki, Danıştay 13. Dairesinin 05.10.2011 tarih ve E:2010/2921, K:2011/4233 sayılı kararı da bu yöndedir.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca temimi alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz yolu açık olmak üzere 29/02/2012 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 19.03.2012 tarih ve 2012/MK-83 sayılı kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 21.11.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3839 sayılı kararının iptaline, bu karara konu başvuru hakkında anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şik?yet başvurusunun reddine,

2- Kamu İhale Kurulunun 12.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4152 sayılı kararına konu başvuru hakkında, başvuru konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına,” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararına Kurumca itiraz edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 21.03.2012 tarih ve Y.D İtiraz No: 2012/1341 sayılı kararı ile; “…İtiraza konu kararın 21.11.2011 tarih ve 2011/UH.II-3839 sayılı işleme ilişkin kısmı yönünden;

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelere göre, mahkemece yürütmenin durdurulması istemi hakkında bu işlem kısmı yönünden verilen kararda yasaya aykırılık bulunmadığından, kararın bu kısmına yönelik itiraz isteminin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 27. maddesinin 6. fıkrası uyarınca reddi gerekmektedir.

İtiraza konu kararın 12.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4152 sayılı işleme ilişkin kısmına gelince;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği, 56. maddesinde; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün ipinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği, 57. maddesinde ise; şikayetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde; aday, istekli veya istekli olabileceklerin ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapacakları şikayet ve itirazen şikayet başvuruları ile bu başvuruların incelenmesi ve karara bağlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Kanunun 53 üncü maddesine dayanılarak çıkarılan ve 03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte yukarıda yazılı Kanun hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiş, “Kararların uygulanması” başlıklı 23/2. maddesinde; hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililerin bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapacakları, “Yazım hatalarının düzeltilmesi” başlıklı 25/1. maddesinde ise; Kurul kararlarında yer alan taraflara veya ihaleye ilişkin bilgilerdeki hatalar, gerekçe ve karar sonucu arasındaki çelişkiler ile hesaplama yanlışlarından kaynaklanan yazın hatalarının Kurul tarafından düzeltilebileceği öngörülmüştür.

Anılan Kanun ve Yönetmelik maddelerinde ihalelere yönelik başvurular ile Kamu İhale Kurulu’na yapılacak başvurularda Kurulun izleyeceği usuller ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından yapılan itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar verileceği, itirazen şikayet üzerine verilen bu kararlara karşı Yönetmeliğin 23/2. maddesinde belirtilen Kurulun itirazen şikayet üzerine verdiği hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulanması durumunda Kurula doğrudan yapılabilecek itirazen şikayet başvurusu ve 25/1. maddesinde belirtilen Kurul kararlarında yer alan taraflara veya ihaleye ilişkin bilgilerdeki hatalar, gerekçe ve karar sonucu arasındaki çelişkiler ile hesaplama yanlışlarından kaynaklanan yazım hatalarının Kurul tarafından düzeltilebilmesine imkan veren istisnai halle dışında ancak idare mahkemelerinde dava açma yoluna gidilebileceği, belirtilen istisnai durumlar dışında Kurulun itirazen şikayet üzerine verdiği kararların yeniden Kurul nezdinde itirazen şikayete konu edilebileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.

Olayda; Malatya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 13.09.2011 tarihinde yapılan “2012 Yılı 24 Personelli 12 Aylık Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine katılan ve ihale üzerinde kalan davacı şirketin ihale birim fiyat teklif mektubunu imzalayan müdürü hakkında ihale tarihi (13.09.2011) itibariyle açılmış kamu davası bulunduğu, bu nedenle ihaleye katılmaması gerekirken katıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu ipin davacı şirketçe verilen teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülerek yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davacı şirket teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi şeklinde düzeltici işlem belirlenmesi yolunda 21.11.2011 tarih ve 2011/UH.II-3839 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının tesis edildiği, davacı şirket tarafından ise; şirket müdürü hakkında açılmış olan davadan müdürün beraat etiği ve bu kararın temyiz edilmeden 26.04.2010 tarihinde kesinleştiği, dolayısıyla ihale tarihi itibariyle şirket müdürü hakkında devam eden bir kamu davası olmadığından şirket teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesini gerektirir bir durum olmadığı için kendileri hakkında verilen bu kararın yeniden değerlendirilmesi istemiyle yapılan başvurunun; Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle 12.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4152 sayılı kararla reddi üzerine anılan kararların iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre; başka bir firma tarafından yapılan itirazen şikayet üzerine Kurulca verilen düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 21.11.2011 tarih ve 2011/UH.II-3839 sayılı karara karşı mezkur Yönetmelik hükümlerinde sayılan istisnai durumlar bulunmadığı için itirazen şikayet yoluna başvurulacağı öngörülmediğinden başvurunun bu gerekçe ile reddine ilişkin 12.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4152 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle: itirazın kısmen kabulüne, itiraza konu kararın 12.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4152 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına ilişkin kısmının kaldırılmasına ve uyuşmazlığın bu kısmına yönelik yürütmenin durdurulması isteminin reddine, itiraza konu kararın 21.11.2011 tarih ve 2011/UH.II-3839 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına ilişkin olarak yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen kısmına yönelik itirazın reddine 21/03/2012 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.“şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulması talebinin kabulüne yönelik olarak Ankara 3 üncü İdare Mahkemesi’nce verilen 29.02.2012 gün ve E:2011/2724 sayılı kararın 12.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4152 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına ilişkin kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 19.03.2012 tarih ve 2012/MK-83 sayılı kararının 12.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4152 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına ilişkin kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 12.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4152 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı gereği, başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.