İhale sürecinde yasaklılık kararının ihale tarihinden sonra yayımlanması teklifin değerlendirilmesini nasıl etkiler (KİK)

EÜAŞ Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/191773 ihale kayıt numaralı “Çatalan Hes İşletme Müdürlüğü İhtiyacı 26 Kişi İle 3 Yıl Süreli Genel Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Akbel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Otomasyon Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – A.T.K. Özel Sağlık Hizmetleri Otomasyon Organizasyon Temizlik Hizmet İnşaat Turizm Taahhüt Tekstil Gıda Yemekçilik Elektrik Elektronik Taşımacılık ve Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.08.2021 tarihli ve 2021/UH.II-1508 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Akbel Hizmet Temizlik İnşaat Taahhüt Otomasyon Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi – A.T.K. Özel Sağlık Hizmetleri Otomasyon Organizasyon Temizlik Hizmet İnşaat Turizm Taahhüt Tekstil Gıda Yemekçilik Elektrik Elektronik Taşımacılık ve Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 14.10.2021 tarihli ve E:2021/1615 sayılı kararında “Uyuşmazlıkta, idarece ihale tarihi (11.05.2021) itibariyle ihaleye katılan isteklilerin, kesinleşen ihale komisyonu kararı tarihi (11.06.2021) itibariyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin yasaklı olup olmadığına ilişkin teyitlerin yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan Kumru Lojistik Ticaret Limited Şirketi ve anılan şirketin %100 ortağı Yaşar Yumuş’un yasaklı olmadığı anlaşılmış ise de, ihale tarihi ve dava konusu Kurul kararından sonra, ihale üzerinde bırakılan Kumru Lojistik Ticaret Limited Şirketi ile şirket hissesinin %100 sahibi Yaşar Yumuş hakkında 25.08.2021 tarih ve 31579 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan karar ile Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından 4735 sayılı Kanun uyarınca 16.01.2021-16.01.2022 tarihleri arasında tüm ihalelerden yasaklanmalarına karar verildiği görüldüğünden, davacı iş ortaklığının, ihale üzerinde bırakılan şirket ile bu şirketin hakim ortağının yasaklı olduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi gerektiği yönündeki iddiasının reddedilmesine ilişkin Kamu İhale Kurul Kararının buna ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Diğer yandan, Kumru Lojistik Ticaret Limited Şirketi’nin ihaleden yasaklama kararına karşı Ankara 8. İdare Mahkemesi E:2021/1724 sayısına kayden dava açıldığı, adı geçen şirketin hakim ortağı Yaşar Yumuş hakkında uygulanan ihaleden yasaklama kararına karşı da Ankara 6. İdare Mahkemesi E:2021/1637 sayısına kayden dava açıldığı ve henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

Öte yandan, dava konusu Kurul kararının açıkça hukuka aykırı olduğu tespit edilen kısmının uygulanmaya devam etmesi halinde telafisi güç ve imkansız zararlar oluşabileceği kanaatine varıldığından, bu kısımlar yönünden dava konusu Kurul kararının yürütmesinin durdurulması gerekmektedir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararını yerine getirmek üzere alınan Kamu İhale Kurulu’nun 03.11.2021 tarihli ve 2021/MK-419 sayılı kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 11.08.2021 tarihli ve 2021/UH.II-1508 sayılı kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Bilahare Ankara 2. İdare Mahkemesinin 04.11.2021 tarihli ve E:2021/1615, K:2021/2024 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Ankara 2. İdare Mahkemesi kararına karşı Kurum tarafından temyiz yoluna başvurulması sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15.02.2022 tarihli ve E:2021/5338, K:2022/441 sayılı kararı ile “… Dava konusu ihale üzerinde bırakılan müdahil şirket tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “Ticaret Sicili Bilgileri” kısmının “Ortaklara Ait Bilgiler” bölümünde Y.Y.’nin müdahil şirketin %100 ortağı olduğu görülmektedir.

İhale sürecine ilişkin aşamalarda yasaklılığa ilişkin yapılan teyitler sonucunda, ihale komisyonu kararı alınmadan önce 11/05/2021 tarihinde saat 14.30’da ihaleye katılan bütün isteklilere ilişkin yapılan yasaklılık sorgulamasında, müdahil Kumru Lojistik Ticaret Limited Şirketi ve %100 ortağı Y.Y.’nin yasaklı olmadığının tespit edildiği, yine ihale komisyonu kararının tesis edildiği 11/06/2021 tarihinde ihale üzerinde bırakılan müdahil şirket ve ortağı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan davacıların oluşturduğu iş ortaklığı ve ortaklarının yasaklılık teyidinin yapıldığı, yapılan sorgulama neticesinde müdahil şirket ve %100 ortağı Y.Y.’nin yasaklı olduğuna dair herhangi bir kayda rastlanmadığının belirtildiği, yasaklı olmadığı tespit edilen müdahil şirket ile 19/08/2021 tarihinde sözleşme imzalandığı, yasaklama kararının ise 25/08/2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandığı, dolayısıyla gerek ihale tarihinde gerekse sözleşmenin imzalandığı tarihte alınmış bir yasaklılık kararı bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, aktarılan kurallara göre ihale sürecinde yasaklı olup olmadığına ilişkin olarak yapılması gereken sorgulamalar yapılmak suretiyle ihalenin yasaklı olmadığı tespit edilen müdahil şirket üzerinde bırakılmasına 11/06/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla karar verildiği ve 19/08/2021 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşıldığından, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, Kurul kararının bu kısmının iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 03.11.2021 tarihli ve 2021/MK-419 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 11.08.2021 tarihli ve 2021/UH.II-1508 sayılı kararının hukuki geçerliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.