İhale tarihinden sonra haklarında yasaklama kararı verilen ya da kamu davası açılan istekliler hakkına ne işlem yapılacağı (KİK)

12.03.2010 tarih ve II.H.02.51.0218/2010-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Balıkesir Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından 10.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Asmin Sos. Hiz. Öz. Eğ. Gıda Bes. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  20.01.2010 tarih ve 1279 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İsteklilerden Türkay Ltd. Şti.’nin sermayesinin % 75’ine sahip ortağı Dursun Tursun hakkında İzmir 8 inci Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 04.10.2009 tarihinde ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı kamu davası açıldığı, bu nedenle Kamu İhale Kanunu gereği ilgili firmanın değerlendirme dışı bırakılması, teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesi gerektiği,

Ayrıca, idarenin şikayet dilekçelerine vermiş olduğu cevaptan anlaşıldığı üzere, idarenin teyit işlemini gerçekleştirdiği, ancak işlem sonucunda söz konusu kişinin yasaklı olmadığının tespit edildiği, bu itibarla ilgili cumhuriyet savcılığının bu kişi hakkında açılan kamu davasını Kamu İhale Kurumuna bildirmediği sonucuna varılabileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            Kamu İhale Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.” hükmü,

Kamu İhale Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…..

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;  “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.” hükmü,

Kamu İhale Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü bulunmaktadır. 

Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.2 nci maddesinde; “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2 nci maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

…

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

…

4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin  58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir. 

…

Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.” açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” 28.3 üncü maddesinde ise; “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin ortak oldukları şirketlerin idari tedbir niteliğindeki geçici yasaklamaya tabi olmaları durumu Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2 nci maddesinde, haklarında kamu davası açılan şahısların ortak oldukları sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla, ortak oldukları sermaye şirketinin de aynı şekilde yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları şeklinde açıklanmıştır

Yapılan incelemede, 29.07.2009 tarih ve 7364 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, Türkay Et Gıda Temizlik Kömür Tur. İnş. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin her biri 25.000 (yirmibeş bin) TL değerinde 4000 paya bölündüğü ve toplam sermayenin 100.000 (yüzbin) TL değerinde olduğu belirtilerek, belirtilen sermayenin 3000 paya karşılık gelen 75.000 (yetmişbeşbin) TL’sinin Dursun Tursun tarafından tamamen taahhüt edilmiş olduğu görülmüştür.

            İdare tarafından söz konusu şahsa ilişkin yasaklılık teyidinin şikayet üzerine 08.01.2010 tarihinde alındığı anlaşılmıştır. İlgili yasaklılık teyidinde, Dursun Tursun hakkında yasaklılık kaydı bulunmadığı görülmüştür.

26.01.2010 tarih ve 104 sayılı yazı ile hakkında kamu açıldığı iddia edilen kişi olan Dursun Tursun’un TC kimlik no’su belirtilerek hakkında yasaklılık kaydı bulunup bulunmadığına ilişkin Kamu İhale Kurumu’nun Kamu Alımları İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından bilgi talep edilmiştir. 27.01.2010 tarih ve 30 sayılı cevap yazısında, Kurum kayıtlarının incelenmesinden ilgili şahsa ait devam eden ve geçmiş tarihli herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmadığı bildirilmiştir.

Başvuru sahibinin söz konusu kişi hakkında açılan kamu davasına ilişkin bilginin Kamu İhale Kurumuna bildirilmediği iddiasına ilişkin olarak, 01.02.2010 tarih ve 135 sayılı yazı ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığından, Dursun Tursun’un TC kimlik no’su belirtilerek, söz konusu şahıs hakkında kamu davası açılıp açılmadığı, eğer kamu davası açılmışsa mahkemece kabul edilen iddianame, kamu davasının mahkeme tarafından kabul tarihi, alınmış ise ara ve/veya nihai kararlar talep edilmiştir.

11.03.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan, İzmir 10 uncu Ağır Ceza Mahkemesinin 04.03.2010 tarihli yazısında 2010/32 esas sayılı dosyasında sanık olan Dursun Tursun hakkında açılan davanın 19.02.2010 tarihinde mahkeme tarafından kabul edildiği belirtilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin tarihinin 10.12.2009 olduğu dikkate alındığında, söz konusu şahıs hakkında ihale tarihi itibariyle kamu davası açılmadığı tespit edilmiştir. Kamu İhale Kanunun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin idare tarafından o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve değerlendirme dışı bırakılacakları hüküm altına alındığından ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.2 nci maddesinde yer alan açıklama uyarınca söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Ancak, söz konusu isteklinin teklifinin aşırı düşük olarak değerlendirilerek reddedildiği göz önüne alındığında bu husus esasa etkili görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.