İhale yetkilisinin ihale komisyon kararını belirlenen sürede onaylamaması, ihalenin kendiliğinden hükümsüzlüğü ya da iptal edilmesi gereğini doğurur mu (KİK)

30.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[3848].(0263)./2011-97Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İstanbul Büyükşehir BelediyeBaşkanlığı İhale İşleri Müdürlüğü tarafından 15.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İstanbul Geneli Ana Arterlerin, Yolların, Meydanların, Geçitlerin Elle Süpürülmesi ve Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Ceysan Hizmet İşletmeleri A.Ş. –  Özkartallar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 01.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.11.2011tarih ve 48985sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 65 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, ihale yetkilisinin ihale komisyon kararı tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı ya da gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, dördüncü fıkrasında ise ihalenin kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılacağı hükümlerine yer verildiği, ayrıca 66 ncı maddesinde ihale kararının onay tarihinden itibaren en geç üç gün içinde gönderileceği hususunun hükme bağlandığı, ihale sürecinde bu sürelere uyulmadığı, bu haliyle ihale sürecinin tamamlanmasının yasa hükümlerinin bağlayıcılığı ve idarelerin kanuniliği esası çerçevesinde mümkün olmadığı,

2) Hali hazırda hizmeti yerine getiren iş ortaklığı olarak işin güncel maliyetini ve gider kalemlerini takip ettikleri, idarenin yaklaşık maliyet hesabının hatalı olması nedeniyle ihale sonucunun yaklaşık maliyete dayanılarak tespit edilmesinin de hatalı olacağı, aşırı düşük tekliflerin tespitinde yalnızca yaklaşık maliyete göre değerlendirme yapılmasının mevzuata aykırı olacağı, diğer tekliflere göre teklifi aşırı düşük olduğu belirlenen isteklilerden açıklama istenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

           
1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, ihale yetkilisinin ihale komisyon kararı tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı ya da gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir. Anılan Kanunun 41 inci maddesinde, ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği ve ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği hükme bağlanmıştır.

Yapılan incelemede, ihale komisyon kararının 03.10.2011 tarihinde alındığı, bu kararın ihale yetkilisince onaylanması gereken tarihin en geç 10.10.2011 olmasına karşın kararın 11.10.2011 tarihinde onaylandığı, kesinleşen ihale kararının ise ihale komisyon kararının onaylandığı tarihi izleyen en geç üç gün içinde bildirime çıkarılması gerekirken bu tarih geçtikten sonra 17.10.2011 tarihinde bildirime çıkarıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ilk halinde ihale yetkilisinin ihale komisyon kararının onaylanması için 20 günlük süre öngörülmüş ve Kanun tasarısının madde gerekçesinde, ihale yetkilisine ihale komisyon kararını incelemesi için bu sürenin verildiği ifade edilmiştir. 15.08.2003 tarih ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4964 sayılı Kanunla bu süre 5 işgününe indirilmiş ve bu değişikliğin gerekçesi ise ihale sürecinin kısaltılması olarak belirtilmiştir. İhale komisyon kararının bildirimine ilişkin düzenlemenin de bu çerçevede değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, kanun koyucunun ihale komisyon kararı üzerine ihale yetkilisince kararın onaylanması ya da iptal edilmesi şeklinde iki karardan birini almasını istediği, bu kararların alınmasına ilişkin sürenin tespitinde komisyon kararının incelenmesi gereği ile ihale sürecinin uzamaması arasında bir denge kurmayı amaçladığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, ihale komisyon kararı üzerine mevzuatta öngörülen süre içinde ihale yetkilisince karar alınmamış olması, bu tarihten sonra bir karar alınamayacağı anlamına gelmemekte, aksine ihale yetkilisinin Kanunda öngörülen şekilde, ya kararın onayı ya da iptali yönünde iki karardan birini alması zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla ihale yetkilisinin ihale komisyon kararını belirlenen sürede onaylamaması mevzuata aykırı olmakla birlikte, ihalenin kendiliğinden hükümsüzlüğü ya da iptal edilmesi gereğini doğurmayacağı anlaşılmaktadır. Bu nedenle iddia yerinde bulunmamıştır.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde, ihale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği ve bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği hükme bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde; idarelerce yaklaşık maliyetin kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar, ilgili odalarca belirlenmiş fiyatlar, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması veya uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatların biri, birkaçı veya tamamı herhangi birinin öncelik sırası olmaksızın kullanılarak tespit edileceği ve istenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturaların değerlendirmeye alınmayacağı ve fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verileceği; anılan Yönetmeliğin 59 uncu maddesinde, tekliflerin, diğer tekliflerle veya yaklaşık maliyetle karşılaştırılarak aşırı düşük olup olmadığının tespit edileceği hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde, idarece yaklaşık maliyet hesabında % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici karı ekleneceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında % 10 oranında yüklenici karı öngörüldüğü, karsız yaklaşık maliyetin 12.185.638,74 TL olduğu, ihalede geçerli iki teklifin de karsız yaklaşık maliyetin altında olmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, tekliflerin yaklaşık maliyetle karşılaştırılması sonucunda iki teklifin de aşırı düşük olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin teklifi ile yaklaşık maliyet birbirine çok yakın olmakla birlikte, başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetten daha düşük olduğu görüldüğünden, başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin hatalı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Geçerli tekliflerin birbiriyle karşılaştırılması sonucunda, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatının aşırı düşük olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.