İhalede geçerli tek bir teklif kalması, rekabetin oluşmaması ve ihalenin iptalini gerektirmesi bakımından tek başına yeterli bir sebep olarak kabul edilebilir mi (KİK)

03.07.2008 tarih ve 08.17.08.0222/2008-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İstanbul Kartal Yavuz Selim Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 13.05.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Demircioğulları Petrol Özel Sağ. Hizm. Otom. Teks. İnş. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 30.05.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.06.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.06.2008 tarih ve 16551 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhalede 10, 13, 17, 21, 24, 27, 31, 32, 39, 40, 41 ve 42 numaralı cihazlara ait Tıbbi Cihaz Yönetmeliği gereğince idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde istenen belgeler için Türk Akreditasyon Kurumu’ndan alınan teyit belgesinin sunulmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldıkları,  ancak mevzuat ve Kurul kararları gereği anılan belgenin ihale aşamasında istenemeyeceği, ayrıca Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 16.05.2008 tarihli 2008/36 sayılı genelgesi ile bu tarihten sonra kalite belgelerinin istenemeyeceği,

2) İhale dışı bırakıldıklarından ihale üzerinde kalan firmanın iş deneyim belgesinin uygun olup olmadığının görülemediği, ihalede tek geçerli teklif kaldığından rekabet koşullarının sağlanmadığı dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin “Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmeti Alımı” işi olduğu ve işin süresinin 24 ay olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun 21.05.2008 tarihli kararında; Demircioğulları Pet. Özel Sağ. Ltd. Şti’ne ait ihale dosyasında  10, 13, 17, 21, 24, 27, 31, 32, 39, 40, 41 ve 42 numaralı cihazlara ait Tıbbi Cihaz Yönetmeliği gereğince istenen belgeler için idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesi gereği Türk Akreditasyon Kurumu’ndan alınacak teyit belgesinin sunulmaması nedeniyle yetersiz sayıldığı belirtilmiştir. Diğer isteklilerden Fizikomer firmasının da belge eksikliğinden değerlendirme dışı bırakıldığı, belgeleri eksiksiz olarak kabul edilen Romatem firmasının teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ve ihalenin açıklamaları yeterli kabul edilen Romatem Fiz. Ted. ve Reh. Merk. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

21.05.2008 tarih ve 5615 sayılı kesinleşen ihale kararında, başvuru sahibinin teklifinin,  anılan cihazlara ilişkin sunduğu belgelerin TÜRKAK teyit belgelerinin olmaması nedeniyle yetersiz sayıldığı belirtilmiştir.

İncelenen ihaleye ilişkin idari şartnamenin “İhaleye Katılmak İçin Gerekli Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin (o) bendinde aşağıdaki düzenlemeye yer verildiği görülmüştür :

“1- 09.01.2007 Tarih, 26398 Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan “Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihazlar”, “Tıbbi Cihaz” ve “Vücut Dışında Kullanılan Tıbbi Tanı Cihazları” Yönetmelikleri Gereğince İstenen Özelliklerdeki Belgeler.

Sınıf I Tıbbi Cihazlar (Steril ve ölçme fonksiyonu olmayan) için:

Ek VII´ye göre düzenlenmiş Uygunluk Beyanı

Sınıf I Tıbbi Cihazlar (Steril ve ölçme fonksiyonu olan) için:

l- Ek VII´ye göre Uygunluk Beyanı yanında,

•         Ek IV Tip Doğrulaması (Type Verification) veya

•         Ek V Üretim Kalite Güvencesi (Production Quality Assurance) ya da

•         Ek VI Ürün Kalite Güvencesi (Product Quality Assurance) sertifikalarından biri

Sınıf II A Kapsamındaki Tıbbi Cihazlar için:                                                                                          

1-             Ek II Tam Kalite Güvence Sistemi (Full Quality Assurance System) (Madde 4 hariç) Sertifikası 
veya

2-             Ek VII´ ye göre Uygunluk Beyanı yanında;

•         Ek IV Tip Doğrulaması (Type Verification) veya

•         Ek V Üretim Kalite Güvencesi (Production Quality Assurance) ya da

•         Ek VI Ürün Kalite Güvencesi (Product Quality Assurance) sertifikalarından biri

Sınıf II B Kapsamındaki Tıbbi Cihazlar îçin:

1-             Ek II Tam Kalite Güvence Sistemi (Full Quality Assurance System) (Madde 4 hariç) Sertifikası veya

2-             Ek III Tip încelemesi(Type Examination) sertifikası ile birlikte                                                           ´

•         Ek IV Tip Doğrulaması (Type Verification) veya

•         Ek V Üretim Kalite Güvencesi (Production Quality Assurance) ya da

•         Ek VI Ürün Kalite Güvencesi (Product Quality Assurance) sertifikalarından biri

Sınıf III Kapsamındaki Tıbbi Cihazlar îçin:

1-             Ek II Tam Kalite Güvence Sistemi (Full Quality Assurance System) (Madde 4 hariç) Sertifikası ile birlikte Ek II (Madde 4 dahil) Tasarım inceleme Sertifikası (Design Examination Certificate) veya

2-             Ek III Tip İncelemesi (Type Examination) sertifikası ile birlikte,

•         Ek IV Tip Doğrulaması (Type Verification) veya

•         Ek V Üretim Kalite Güvencesi (Production Quality Assurance) sertifikalarından biri

2- İstekliler tekliflerinde vermeyi taahhüt ettiği tıbbi cihazların yukarıda adı geçen yönetmeliklerde hangi sınıfa girdiğine dair, girmeyen ürünlerde ise girmediğine dair kendileri tarafından doldurulmuş, imzalanmış ve kaşelenmiş belgeyi ihale dosyalarına ekleyeceklerdir. Bu cihazlara ait CE Belgesi olması gerekenlerde CE Belgesi ve eklerini veya sınıfına uygun belgeleri ekleri ile sunmak zorundadırlar…” düzenlemesi,

 “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı bölümün 7.5.6 ncı maddesinde;

“Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler
maddesinde  belirtilen ve Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca  akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları  tarafından düzenlenmesi zorunlu olan kalite belgeleri ile birlikte bu belgeleri düzenleyen kuruluşların, Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşu olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgenin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekmektedir. Bu teyit yazısının ilk ilan veya ihale tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış olması zorunludur. Bu belgeler ve tercümeleri, verildiği ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye´de Dışişleri Bakanlığı onay işleminden muaftır.

Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edildiği duyurulan belgelendirme  kuruluşları tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan belgeler ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “İdare, ihale konusu mallara ilişkin olarak alımın niteliğini göz önünde bulundurarak imalatta yeterlik belgesi, ürün belgeleri, kalite uygunluk belgesi, kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, deney-analiz-kalibrasyon laboratuarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliliği ile personel belgelendirilmesine ilişkin olarak sertifika ve belge isteyebilir. Bu belge ve sertifikaların (deney-analiz-kalibrasyon laboratuarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliliği ile ilgili belgeler hariç), Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelendirme ve kalite kontrol kuruluşlarının Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşu olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgelerin (düzenlenen bu belgelerden, TÜRKAK’ın tabi olduğu mevzuat uyarınca geçerliliğinin tespiti mümkün olanların) geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. Bu teyit yazısının ilk ilan/davet tarihinin veya ihale/son başvuru tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış olması zorunludur. Ancak Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edildiği duyurulan belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Kalite ve standart ile kapasiteye ilişkin belgeler” başlıklı 45 inci maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmet alımının niteliğini göz önünde bulundurarak ihale dokümanında; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, personel belgelendirilmesi, hizmet yeri yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliliğine ilişkin düzenleme yapabilir.

Kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi ve personel belgelendirilmesine ilişkin belge ve sertifikaların, Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelendirme kuruluşlarının, Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşu  olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. Bu teyit yazısının ilk ilan/davet tarihinin veya ihale/son başvuru tarihinin içerisinde bulunduğu yılda alınmış olması zorunludur. Ancak Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edildiği duyurulan belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası  taşıyan belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınması zorunlu değildir…” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede söz konusu hizmet kapsamında kullanılacak cihazlar bakımından idarece CE belgesi taşıması gerekenler için bu belgelerin talep edildiğinin anlaşıldığı, başvuru sahibinin dosyası üzerinde yapılan incelemede, teknik şartname eki listedeki sıra numaraları belirtilen cihazların CE belgelerinin / Uygunluk Beyanlarının sunulduğunun görüldüğü, bu belgelere ilişkin TÜRKAK teyit yazılarının dosyada yer almadığının anlaşıldığı, ancak ihale uygulama yönetmeliklerinin yukarıda yer verilen hükümleri ve Kurul’un istikrar kazanmış kararları doğrultusunda CE belgesinin bir kalite belgesi olarak kabul edilmediği ve bu nedenle CE belgelerinin TÜRKAK’ tan alınan teyit yazısı ile birlikte sunulmasının gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2008/36 sayılı Genelge ile bu tarihten sonra CE/EC belgelerinin istenemeyeceği, anılan ihalede bu belgelerin istenmemesi gerektiği yönündeki iddiaya ilişkin olarak;

Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 16.05.2008 tarihli 2008/36 sayılı Genelgesi’nde yer alan; “2- Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamında yapılacak satın almalarda, isteklilerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’na (TİTUBB) kayıtlı olması ve alımı yapılacak tıbbi cihazın TİTUBB’da Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı olması şartı aranacaktır. İsteklilerden Tıbbi Cihaz Yönetmeliklerinin öngördüğü  AT Belgelerini ( CE/EC Sertifikaları, Uygunluk Beyanı) ibraz etmeleri istenmeyecektir…13- Bu genelge 16.05.2008 tarihinde yürürlüğe girer.”açıklamaları gereği, idarenin şikayete cevabında da belirtildiği üzere anılan genelgenin ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan isteklinin iki farklı iş deneyim belgesi sunduğu, bu belgeler üzerinde yapılan incelemede; belgelerin Samsun Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından “Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmet Alımı” işine karşılık olarak verilen 06.05.2008 tarihli ve 6244 ve 6245 sayılı, 671.498,84 YTL ve 1.963.591,30 YTL tutarındaki “İş Bitirme” belgeleri olduğu, yapılan incelemede söz konusu belgelerin ihalede aranan yeterlik koşulunu karşıladığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin ihalede tek geçerli teklif kaldığından rekabetin sağlanmadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiasına ilişkin olarak ise; işin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 8 adet ihale dokümanının satın alındığı, 13.05.2008 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, isteklilerden ikisinin belgelerindeki eksiklikler nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin idarece belgelerinin eksiksiz olduğu tespit edilen firmanın üzerinde bırakıldığı, yaklaşık maliyet tutarı, sunulan teklifler ve ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifi dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı sonucuna ulaşılamayacağı, ihalede geçerli tek bir teklif kalmasının rekabetin oluşmaması ve ihalenin iptalini gerektirmesi bakımından tek başına yeterli bir sebep olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

ı) Ön yeterlik veya tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında itirazen şikayet konusu yapılan işlemler bakımından diğer aday ve isteklilere eşit muamele yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan incelemede;

İsteklilerden Fizikomer firmasının değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında gösterilen “İdari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesi gereğince 6-9-10-11-13-17-18-20-21-24-27-29-31-38-39-40-41-42-44 numaralı cihazların belgelerine ait TÜRKAK ’tan alınan teyit belgesi olmadığı”  yönündeki gerekçenin, CE belgesinin bir kalite belgesi olarak kabul edilmediği, CE belgelerinin TÜRKAK ’tan alınan teyit yazısı ile birlikte sunulmasının gerekmediği, bu nedenle anılan firmanın değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinden bu gerekçenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında ” İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede 8 adet ihale dökümanının satın alındığı 3 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden bir adedinin geçerli olduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.