İhalelerde Rekabeti Engelleyici Hükümlere Yer Verilmesi (Sayıştay)

BULGU: İhalelerde Rekabeti Engelleyici Hükümlere Yer Verilmesi

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Üniversite

Üniversite tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde rekabeti engelleyici hükümlere yer verildiği görülmüştür.

A ) Kafeterya Kiralama İhalesinde Rekabeti Engelleyici Hükümlere Yer Verilmesi

Üniversite tarafından yapılan Kafeterya Kiralama İhalesi Şartnamesi’nde rekabeti engelleyici hükümlere yer verildiği görülmüştür.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde; bu Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu hükme bağlanmıştır.

Kafeterya Kiralama İhalesi Şartnamesi’nin 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının j bendinde kafeterya kiralama işi için isteklinin, ilan tarihi itibarıyla en az üç devlet üniversitesinde kafeterya işletmeciliği yapıyor olması veya Türkiye genelinde en az 25 şubesi olan kafeterya işletmeciliği hizmeti yapıyor olması gerektiği belirtilmiş olup, Şartname’nin 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının k bendinde de isteklinin ilan tarihi itibarıyla, Türkiye geneli devlet üniversitelerinde en az 150 m2’lik alanda kafeterya inşaatını gerçekleştirmiş ve işletmeciliğini de yapıyor olması gerektiği belirtmiştir.

Yukarıda belirtilen şartların ihaleye katılabilecek istekli sayısının azalmasına ve böylece rekabetin engellenmesine yol açacağı düşünülmektedir. Ayrıca, kafeterya işletmeciliği faaliyeti için çıkılan ihalede “en az 150 m2’lik alanda kafeterya inşaatının gerçekleştirilmiş olması” şartının aranmasının da yapım işi niteliğinde olduğundan ihale ile ilgisi kurulamamıştır.

Denetimlerde, kafeterya kiralama ihalesine yukarıda yer alan şartları sağlayan tek katılımcının katıldığı ve katılımcının da eski kiracı olduğu, Şartnamede istenildiği gibi Türkiye genelinde 25 şubesinin olduğu tespit edilmiş olup bahsi geçen iş ile ilgili olarak Şartname’de belirtilen hususların rekabeti engelleyici olduğu düşünülmektedir.Sonuç olarak; 2886 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere çıkılırken, şartnamelerin rekabeti engelleyici hükümler içermemesi ve tüm istekliler için fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Kamu idaresinin cevabında, ihaleyi alan firmanın belli bir iş hacmi ve iş tecrübesine sahip olması şartı konulmasının; kiracı kaynaklı sözleşmeyi fesih koşullarının en aza indirilmesi amacına yönelik olduğu; ayrıca Türkiye geneli devlet üniversitelerinde en az 150 m2’lik alanda kafeterya inşaatı gerçekleştirmiş ve işletmeciliğini de yapıyor olması şartı konulmasının ise yerleşkelerinde bulunan kantin ve kafeterya alanlarının yer değişikliklerine ihtiyaç duyulduğundan hizmetin aksamadan bir an önce faaliyete başlanması adına inşaat yapımı konusunda tecrübeye sahip isteklilerin tercih edilmesi amacı taşıdığı ifade edilmiştir.

Her ne kadar İdare tarafından bu gerekçeler gösterilerek şartnameye bu hükümler konulmuş olsa da bahsi geçen şartlar yapılan ihalede rekabetin oluşmasına engel teşkil etmekte olduğundan, yapılan açıklamalar bulgu konusu hususu karşılamamaktadır

B ) Kamu İhale Kanunu Kapsamında Yapılan İhalelerde Rekabeti Engelleyici Hususlara Yer Verilmesi

Üniversitenin gerçekleştirdiği bazı ihalelerin teknik şartnamelerinde rekabeti engelleyici hususlara yer verildiği ve bu nedenle ihalelerde rekabetin tam olarak sağlanamadığı, fırsat eşitliğinin bozulduğu, kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin ihlal edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; idarelerin, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin;

İkinci fıkrasında; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı,

Üçüncü fıkrasında ise; teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılacağı, bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verileceği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği,

ifade edilmiştir.

Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16’ncı maddesinde ve Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinde de yukarıda yer alan düzenlemelere paralel düzenlemelere yer verilmiştir.

İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2023/1294169 ihale numaralı 2024 yılı Güvenlik Hizmetleri Araç Kiralama İşi’nin teknik şartnamesinin “Genel esaslar” başlıklı (c) maddesinin onüçüncü bendinde; araçların İstanbul (34) plakalı olması gerektiği ve “Araçlara ait teknik özellikler” başlıklı (f) maddesinde ise; 4×4 Çift Kabin Kamyonette Bulunması Gereken Özellikler kısmında dingil uzunluğunun 3095 mm, azami yüklü ağırlığının 3000 kg olması gerektiği belirtilmiş olup yukarıdaki bilgilere bakıldığında dingil uzunluğu ve azami yüklü ağırlık özelliklerini tek marka aracın karşıladığı anlaşılmış olup yaklaşık maliyeti 1.985.600,00 TL olan iş için iki firmanın teklif verdiği ancak bir firmanın belirtilen özelliklerde araç sunamaması nedeniyle teklifinin geçersiz olduğu tespit edilmiştir.

İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2024/401588 ihale numaralı Adli Tıp ve Adli Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü Laboratuvar Cihazı Alımı İşi’nin indüktif eşleşmiş plazma-kütle spektrometresi (ICP-MS) cihazının teknik şartnamesinin “MS-Dedektör sistemi” başlıklı maddesinde; operasyon voltajları ve çapraz kalibrasyonun otomatik değelendirmesi ve optimizasyonu yazılım üzerinden yapılabilmesi ve yüksek vakum altında bulunan dedektör, servis personeline ihtiyaç duymadan kullanıcı tarafından kolayca, herhangi bir alete ihtiyaç duymadan, herhangi bir bağlantı kablosu ve hizalama gerektirmeden değiştirilebilmesi gerektiği ifade edilmiş olup teknik şartnamenin ilgili kısmını yalnızca bir markanın karşıladığı tespit edilmiş olup yaklaşık maliyeti 3.912.735,00 TL olan iş için bir firmanın teklif verdiği görülmüştür.

İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2024/883903 ihale numaralı Eczacılık Fakültesi Laboratuvarlarında Kullanılmak Üzere 12 Kalem Laboratuvar Cihazı Alımı İşi’nin teknik şartnamesinin “Buzdolabı şartnamesi” kısmında; dondurucu hacminin en az 108 lt, soğutucu hacminin en az 357 lt olması, gürültü düzeyinin 39 dBA ve yıllık enerji tüketiminin 321 kWh geçmemesi gerektiği belirtilmiş olup teknik şartnamenin ilgili kısmını bir markanın karşıladığı görülmüş olup yaklaşık maliyeti 1.086.800,00 TL olan iş için herhangi bir firmanın teklif vermediği ve ihalenin iptal olduğu tespit edilmiştir.

Kamu idaresinin cevabında; bundan böyle ihalelerde eşit muamele ve rekabetin sağlanması ilkelerine uygun davranılarak, ihale dokümanlarında rekabeti kısıtlayacak hükümlere yer verilmemesinin sağlanacağı ifade edilmiştir

Sonuç olarak; Üniversite tarafından gerçekleştirilen ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerinden olan eşit muamele ve rekabetin sağlanması ilkelerine uygun davranılmalı, ihale dokümanlarında rekabeti kısıtlayacak hükümlere yer verilmemesi gerekmektedir.