ihalelerde, yabancı istekliler lehine düzenleme yapılabilir mi (KİK)

05.01.2010 tarih ve I.M.28.47.0254/2009-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 26.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “630 Km (8 Kalem) Düktil Demir Boru ve (140 Kalem) Düktil Demir Boru Parçaları” ihalesine ilişkin olarak Samsun Makina Sanayii A.Ş.’nin 11.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 23.12.2009 tarih ve 25401 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin “malların teslim süresi” konulu 48 inci maddesinde teslim süresinin yerli istekliler için “sözleşmenin noter tarafından imzalanıp yürürlüğe girmesini müteakip toplam 200 takvim günü” olarak belirlendiği, dışarıda yerleşik yabancı istekliler için ise bu sürenin “akreditifin açılmasını müteakip” başlatıldığı, sözleşme tasarısının 12.3.2 nci maddesinde ise akreditifin 30 gün içinde açılacağının belirtildiği, bu durumda dışarıda yerleşik yabancı istekliler lehine, ihale konusu malların teslimi aşamasında 30 günlük bir süre avantajının sağlandığı,

2) Sözleşme tasarısının “ödeme koşulları ve zamanı” konulu 12.2 nci maddesinde yerli isteklilere ödemenin malların teslimini müteakip 60 gün içerisinde yapılacağının belirtildiği oysa sözleşme tasarısının 12.3 üncü maddesine göre yabancı isteklilere yapılacak ödemenin açılan akreditif ile malların menşe ülkedeki limanda yüklemesinin tamamlanması ile %20’lik bir ödeme yapılacağının ve kalan %80’lik kısmın ödemesinin ise malların tesliminden sonra 60 gün içerisinde yapılacağının belirtildiği ve bu düzenleme ile ödeme konusunda, dışarıda yerleşik yabancı istekliler lehine avantaj sağlandığı,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde;

“…

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

…

y) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.

…” hükmü,

Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 11 inci maddesinde;“…

(2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.

…” hükmü,

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname nin “Malın teslim tarihi veya tarihleri ile muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 48 nci maddesine ait 43 nolu dipnotta;

“İdare malın teslimi, muayene ve kabul işlemlerine yönelik düzenlemeyi bu maddede düzenleyecektir. Muayene ve kabul işlemlerine yönelik düzenlemede, mal alımlarına ilişkin muayene ve kabul işlemlerini düzenleyen Yönetmelik hükümleri esas alınacaktır.” açıklaması,

bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda idare tarafından idari şartnamenin “Malın teslim tarihi veya tarihleri ile muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 48 inci maddesinde;

“48.1. Malın teslim tarihi veya tarihleri (teslim programı)

48.1.1. -Yerli isteklilerle Türkiye’de yerleşik yabancı isteklilerce;

Sözleşmenin noter tarafından onaylanıp yürürlüğe girmesini müteakip, ekli listede belirtilen teslim programına göre partiler halinde toplam 200 (ikiyüz) takvim gününde teslim edilecektir.

-Dışarıda yerleşik yabancı isteklilerce;

Sözleşmenin noter tarafından onaylanıp yürürlüğe girmesi ve akreditifin açılmasını müteakip, ekli listede belirtilen teslim programına göre partiler halinde toplam 200 (ikiyüz) takvim gününde teslim edilecektir.”

düzenlemesine, sözleşme tasarısının “Akreditif” başlıklı 12.3 üncü maddesinde;

“12.3.2. Akreditif, idare tarafından 30 gün içerisinde açılacaktır.”

düzenlemesine ve “Avans verilmesi şartları ve miktarı” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“Yükleniciye taahhüdün gerçekleştirilmesi sırsında avans verilmeyecektir.”

düzenlemesine yer verildiği görülerek, yerli istekliler ve yurt içinde yerleşik yabancı istekliler ile yurt dışında yerleşik yabancı istekliler için farklı teslim sürelerinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Akreditif bir müteşebbis tarafından ithal edilen malların bedellerinin ihracatçı firmaya ödenmesi aşamasında ithalatçı ve ihracatçının çalıştığı bankalar nezdinde açılan akreditif hesapları vasıtasıyla kullanılan ve belirli şartların yerine getirilmesi ile hayata geçirilerek, sözleşmede yer alan düzenlemeler uyarınca malların limana indirilmesi ve/veya sonraki aşamalarda malın teslimini beklemeden bedelinin ödenmesine olanak tanıyan bir çeşit teminat sistemidir. Dolayısı ile akreditif kullanılması zorunlu olmayan bir ödeme aracı tercihi olarak da ifade edilebilir. İthal edilecek malların bedellerinin akreditif hesabı yolu ile ödenmesi ise ilgilinin tercihine bağlı bir husustur. Nitekim 4458 sayılı Gümrük Kanunun “Eşyanın Gümrük Kıymeti” başlıklı 3 üncü bölümünün 24 üncü maddesinde;

“3.a) Fiilen ödenen veya ödenecek fiyat, ithal eşyası için alıcının, satıcı veya satıcı yararına yaptığı veya yapması gereken ödemelerin toplamıdır. Bu fiyat, ithal eşyasının satış koşulu olarak, alıcının satıcıya veya satıcının bir yükümlülüğünü karşılamak üzere üçüncü bir kişiye yaptığı veya yapacağı tüm ödemeleri kapsar. Ödemeler, para transferi şeklinde olabileceği gibi, akreditif veya ciro edilebilir bir kıymetli evrak kullanılarak ya da doğrudan veya dolaylı yapılabilir.”

denilmek suretiyle akreditifin uluslararası ticarette kullanılan ödeme yöntemlerinden birisi olduğu belirtilmiştir. Görüldüğü üzere akreditif yolu ile ödeme yapmak ile mal ithalatı arasında da doğrudan bir bağlantı bulunmamaktadır. Ayrıca söz konusu ödeme yönteminin yalnızca yurtdışında yerleşik yabancı istekliler değil, yerli ve yabancı tüm isteklilerce tercih edilebilecek bir yöntem olduğu da ortadadır. Dolayısı ile idari şartnamede malların teslim süreleri ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerde, ilgilinin isteğine bağlı olarak kullanılabilecek bir ödeme yöntemiyle ödeme yapılması durumunun esas alınıp, yalnızca belli bir katılımcı grubunun ödemelerini bu yolla yapacağını kabul ederek onlara malların teslimi aşamasında bir süre avantajı sağlanmasına izin verilmesi ve diğer katılımcı grubu için söz konusu ödeme yönteminin kullanılmayacağı öngörülerek farklı bir düzenleme yapılması işleminin mevzuata uyarlığı bulunmamaktadır. Bu itibarla itirazen şikayete konu ihaleye ait idari şartnamede yer alan düzenleme ile 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin yurt dışında yerleşik yabancı katılımcılar lehine ihlal edildiği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesi ve Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 11 inci maddesi çerçevesinde ihale dokümanında konu ile ilgili düzenlemelerin yapıldığı ve idari şartnamenin “Teklif ve ödemelerde geçerli para birimi” başlıklı 21 inci maddesinde;

“…

21.4. Dışarıda yerleşik yabancı isteklilere ödeme aksi belirtilmedikçe %100 (yüzde yüz) gayri kabili rücu akreditif ile olacaktır.

Ödemeler;

– Sevkiyatla birlikte dokümanların bankaya ibrazı karşılığında yüklenen mal bedelinin %20’si (teyitli) akreditifle,

– Malların gümrükten çekilip, İSKİ ambarına gelmesini müteakip, 60 (altmış) gün içinde idare yetkililerince düzenlenecek Muayene ve Kabul Belgesine istinaden, idarenin bankaya vereceği talimat ile kalan %80 bakiyenin teyitsiz akreditifle ödemesi yapılacaktır.

– Yabancı isteklilerce teklif ettikleri döviz cinsinden ödeme yapılacaktır.” düzenlemesine,

sözleşme tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12 nci maddesinde;

“12.2. Ödeme koşulları ve zamanı

…

12.2.2. İdare, Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç 60 (altmış) gün içinde yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.

…

12.3. Akreditif

12.3.1. Dışarıda yerleşik yabancı isteklilere ödeme aksi belirtilmedikçe %100 (yüzde yüz) gayri kabili rücu akreditif ile olacaktır.

Ödemeler;

– Sevkiyatla birlikte dokümanların bankaya ibrazı karşılığında yüklenen mal bedelinin %20’si (teyitli) akreditifle,

– Malların gümrükten çekilip, İSKİ ambarına gelmesini müteakip, 60 (altmış) gün içinde idare yetkililerince düzenlenecek Muayene ve Kabul Belgesine istinaden, idarenin bankaya vereceği talimat ile kalan %80 bakiyenin teyitsiz akreditifle ödemesi yapılacaktır.

– Yabancı isteklilerce teklif ettikleri döviz cinsinden ödeme yapılacaktır.” düzenlemesine,

yer verilerek, yurtdışında yerleşik yabancı isteklilerin alıma konu malların bedelinin %20’sini henüz muayene ve kabul işlemleri başlamadan tahsil edebilmelerine olanak tanınmışken, yerli ve yurt içinde yerleşik yabancı isteklilere böyle bir olanağın tanınmadığı ve bu istekli grubuna alım konusu malların bedelinin tamamının muayene ve kabul raporunun düzenlenmesini takip eden 60 gün içinde ödeneceği görülmektedir. Bu duruma ek olarak; ödeme aşamasında yerli ve yurt içinde yerleşik yabancı istekliler aleyhine ortaya çıkan eşitsizliği gidermeye yönelik başka bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısı ile itirazen şikayete konu düzenleme ile 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin yurt dışında yerleşik yabancı katılımcılar lehine ihlal edildiği, kaldı ki muayene ve kabul işlemleri yapılarak muayene ve kabul raporu düzenlenmeden malın bedeline ilişkin bir ödemenin yapılamayacağı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.