İhalenin iptal edilmesine gerekçe olarak ihalenin niteliği veya miktarındaki değişiklik gösterilebilir mi (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mahsuni AÇIKGÖZ,

Naci Çakır Mah. 766 Sok. No: 23/3 Dikmen/Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çankaya Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

Birlik Mah. Kahire Cad. No: 3 06610 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/69208 İhale Kayıt Numaralı “Belediyemiz Sınırları İçerisinde Bulunan Muhtelif İbadethanelerin Tadilat ve Onarımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Çankaya Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 07.04.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediyemiz Sınırları İçerisinde Bulunan Muhtelif İbadethanelerin Tadilat ve Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Mahsuni Açıkgöz tarafından 02.05.2016 tarih ve 27018 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.05.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1077 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 08.04.2016 tarihli ilk ihale komisyonu kararıyla kendilerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve 26.04.2016 tarihli yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildiğinin bildirildiği, ancak daha sonra alınan 27.04.2016 tarihli ikinci ihale komisyonu kararında ise ihalenin niteliğinin veya miktarının değişmesinin gerekçe gösterildiği ve ihale iptal edildiğinin bildirildiği, kamu ihale mevzuatında ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere takdir yetkisi tanınmakla birlikte bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, ihalenin iptaline dair kararların dayandığı gerekçelerin makul ve geçerli kararlar olması gerektiği, ayrıca ihale dokümanına yönelik bir eksikliğin olmadığı, idare tarafından belirtilen gerekçeye yönelik bir açıklamada bulunulmadığı, bu nedenle ihalenin niteliğinin veya miktarının değiştiği şeklinde makul ve geçerli olmayan soyut bir gerekçe ile kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilmeden alınan ihalenin iptali kararının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “ İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Belediyemiz sınırları içerisinde bulunan muhtelif ibadethanelerin tadilat ve onarımı

b) Yatırım proje no’su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 148 kalem belediyemiz sınırları içerisinde bulunan muhtelif ibadethanelerin tadilat ve onarım

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Çankaya sınırları içerisindeki muhtelif ibadethaneler” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “… İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. …”  hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinin, madde gerekçesinde de yer alan “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti” şeklindeki durumlarda ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanıdığı, bunun yanında anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası ile ihale komisyonu kararı üzerine, ihale yetkililerine de ihale komisyonu kararının alınmasından itibaren 5 iş günü içerisinde yapacakları inceleme sonucunda, gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte, bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gerekmektedir.

Bu kapsamda başvuru konusu ihalenin iptal gerekçeleri incelendiğinde ulaşılan tespitler şu şekildedir.

İncelenmekte olan ihaleye 7 (yedi) isteklinin katıldığı, 08.04.2016 tarihli ilk ihale komisyonu kararıyla 4 (dört) isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirildiği ve başvuru sahibi Mahsuni Açıkgöz’ün ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, Vdk Yapı Tic. Ltd. Şti – Vadi Bot. İnş. Pey. Gıda Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 14.04.2016 tarihli dilekçe ile başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, akabinde idare tarafından 26.04.2016 tarihli cevap yazısıyla şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu arada idarece 26.04.2016 tarihli yazı ile başvuru sahibi Mahsuni Açıkgöz’ün sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği, öte yandan da incelenmekte olan ihale ile ilgili olarak idare tarafından 27.04.2016 tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı ve 27.04.2016 tarihli yazı ekinde başvuru sahibi istekliye gönderildiği, alınan ihale komisyonu kararında ihalenin niteliğinin veya miktarının değişmesinin gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

İncelemeye esas olması nedeniyle, 05.05.2016 tarihli ve 917 sayılı Kurum yazısı ile idareden ihalenin iptal edilmesine gerekçe olarak gösterilen, ihalenin niteliği veya miktarındaki değişikliklerin neler olduğunun daha açık bir şekilde bildirilmesi istenilmiş olup, 09.05.2016 tarihli ve 1075568 sayılı cevap yazısında “… 2016 /69208 İKN’li “Muhtelif ibadethanelerin tadilat ve onarım işi” ihale iş ve işlemleri devam etmekte iken yeni taleplere ilişkin dilekçeler gelmeye devam etmiştir.

Her ne kadar ihale işlemlerine başlanmış ise de gelen talep dilekçelerinde belirtilen
ihtiyaçlar içerisinde mevcut ihale keşfi içerisinde bulunan imalatlar olsa da birçok dilekçe ile
istenilen imalatlar ihale keşfi içerisinde bulunmayan “Tuvaletlerin ve abdest alma yerlerinin
kapsamlı tadilatı yetersiz olan bayan tuvaleti ve abdest alma yerlerinin hiç olmadığından yeniden yapılması sıhhi tesisatların yenilenmesi, engelli asansörünün yapılması, bay-bayan tuvaletleri ile şadırvan yapılması ve yağmur suyu sızdırmasından dolayı zemin yalıtımının yapılması” gibi ciddi talepler ve imalatlardır.

Bu taleplerin, bahse konu ihale sonrasında ayrı ayrı keşif ve metraj hazırlanarak ayrı alım yöntemleri ile alınması hem ihale mevzuatı açısından uygun olamayacaktır; hem de bahse konu ihale içerisinde yapılan ve tamamlanan imalatların zarar görmesine neden olacaktır.

Bu nedenle; mevcut ihalenin ihale sürecinin başlamasından sonra talep edilen ve bu nedenle ihale keşif ve metrajları içerisinde bulunmayan yapım imalat kalemlerinin mevcut ihale içerisine alınmaması halinde; doğal olarak birbirinden ayrılması mümkün olmayan yapım işlerinin ayrı olarak ihale edilmesi ve diğer yapım imalatlarının zarar görmesine neden olacağından; 2016/69208 İKN’li ihalenin iptal edilmesi ve yeni dilekçeler ile belirtilen yeni yapım imalat kalemlerine ilişkin keşif ve metrajların da dahil edilerek yeniden ihale edilmesi düşünülmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.

27.04.2016 tarihli ihale komisyonu kararında ihalenin iptal edilmesine yönelik gerekçenin ihalenin niteliği veya miktarındaki değişiklik olarak belirtildiği, ihalenin iptal edilme gerekçesine yönelik Kuruma yazılan 09.05.2016 tarihli ve 1075568 sayılı yazı ile bu nitelik ve miktarlara ilişkin olarak değerlendirme yapıldığı, yapılan değerlendirmede tuvaletlerin ve abdest alma yerlerinin kapsamlı tadilatı, yetersiz olan bayan tuvaleti ve abdest alma yerlerinin yeniden yapılması, sıhhi tesisatların yenilenmesi, engelli asansörünün yapılması, bay-bayan tuvaletleri ile şadırvan yapılması ve yağmur suyu sızdırmasından dolayı zemin yalıtımının yapılması gibi ilave imalatların yapımına ihtiyaç duyulduğu, bu ilave imalatların ayrı olarak ihale edilmesi durumunda da diğer yapım imalatlarının zarar görmesine ve birbirinden ayrılması mümkün olmayan yapım işlerinin ayrı olarak ihale edilmesine neden olacağının belirtildiği görülmüştür.

İdarenin 09.05.2016 tarihli yazısında yer verilen yeni taleplere ilişkin dilekçeler 23.05.2016 tarihli ve 1041 sayılı Kurum yazısı ile istenilmiş ve idarenin 24.05.2016 tarihli ve 3073 sayılı yazısı ile yeni taleplere ilişkin 12 (on iki) dilekçe Kuruma gönderilmiştir.

24.05.2016 tarihli ve 3073 sayılı yazı ekindeki dilekçeler incelendiğinde, 1 (bir) tanesinin Köroğlu Camisine ilişkin olduğu ve idare kayıtlarına alındığı tarihin 07.09.2015 olduğu, 1 (bir) tanesinin Sokullu Mehmet Paşa Camisine ilişkin olduğu ve idare kayıtlarına alındığı tarihin 24.12.2015 olduğu, 1 (bir) tanesinin Fatih Camisine ilişkin olduğu ve idare kayıtlarına alındığı tarihin 12.02.2016 olduğu, 1 (bir) tanesinin Yıldız Şafak Camisine ilişkin olduğu ve idare kayıtlarına alındığı tarihin 24.02.2016 olduğu, 2 (iki) tanesinin Özşerbetçi Camisine ilişkin aynı dilekçeler olduğu ve idare kayıtlarına alındığı tarihin 16.02.2016 olduğu, bu dilekçelerden 2 (iki) tanesinin Mustafa Rüştü Argıt Camisine ilişkin aynı dilekçeler olduğu ve idare kayıtlarına alındığı tarihin, ihalenin iptal edildiğine ilişkin olarak 27.04.2016 tarihinde alınan ihale komisyonu kararından sonraki bir tarih olan 20.05.2016 olduğu görülmüştür. Bu 8 (sekiz) dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih itibariyle, ihale onay belgesinin tarihi olan 07.03.2016 ile ihalenin iptal edildiğine ilişkin 27.04.2016 tarihli ihale komisyonu kararı arasındaki tarih aralığında yer almadığı, ihale onay belgesinin tarihi olan 07.03.2016 tarihinden önceki dilekçelerin zaten idarece değerlendirilerek ihaleye çıkılmasından dolayı, 27.04.2016 tarihli ihale komisyonu kararından sonraki tarihli dilekçelerin ise ihalenin iptal edilme gerekçesi olamayacağından dolayı dikkate alınmaması gerekmektedir.

24.05.2016 tarihli ve 3073 sayılı yazı ekindeki kalan diğer 4 (dört) dilekçeye bakıldığında ise bu dilekçelerden 2 (iki) tanesinin Mustafa Rüştü Argıt Camisine ilişkin aynı dilekçeler olduğu ve idare kayıtlarına alındığı tarihin 11.04.2016 olduğu, bu dilekçelerden 1 (bir) tanesinin Önder Camisine ilişkin olduğu ve idare kayıtlarına alındığı tarihin 11.04.2016 olduğu, son olarak bu dilekçelerden 1 (bir) tanesinin ise Ayet Hoca Camisine ilişkin olduğu ve idare kayıtlarına alındığı tarihin 26.04.2016 olduğu görülmüştür. İdarece 26.04.2016 tarihli yazı ile başvuru sahibi Mahsuni Açıkgöz’ün sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği görülmüş olup, 11.04.2016 tarihli dilekçelerin bu tarihten önce olduğu, bu dilekçeler sonrasında dahi idarenin sözleşme imzalama iradesine devam ettiği dikkate alındığında 11.04.2016 tarihli dilekçelerin de ihalenin iptal edilme gerekçesi olamayacağından dikkate alınmaması gerekmektedir.

İdare tarafından 26.04.2016 tarihli yazı ile başvuru sahibi Mahsuni Açıkgöz’ün sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği, öte yandan da incelenmekte olan ihale ile ilgili olarak idare tarafından 27.04.2016 tarihli ihalenin iptal edildiğine ilişkin ikinci ihale komisyonu kararının alındığı ve 27.04.2016 tarihli yazı ekinde başvuru sahibi istekliye gönderildiği dikkate alındığında, ihalenin iptal gerekçesine ilişkin olabilecek yeni taleplere ilişkin toplam 12 (oniki) dilekçeden Ayet Hoca Camisine ilişkin sadece 1 (bir) dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih itibariyle dikkate alınabileceği, bununla birlikte bu dilekçenin de içeriğine bakıldığında korkuluk ve rampa yapılması ile merdiven tamiri isteğine ilişkin olduğu görülmüştür.

Bu çerçevede idarelerin 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi doğrultusunda ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması hususlarında sorumluluğu olduğu göz önüne alınmakla birlikte ihalenin iptal edilmesine gerekçe olarak ihalenin niteliği veya miktarındaki değişikliklerin gösterildiği, bu değişikliklerin sebebinin yeni taleplere ilişkin idareye gelen dilekçeler olduğu ve bu dilekçelerden sadece 1 (bir) tanesinin idare kayıtlarına alındığı tarihin 26.04.2016 olduğu, bu dilekçenin içeriğinde yer alan korkuluk ve rampa yapılması ile merdiven tamiri isteğinin de idarenin göndermiş olduğu yazılarda yer alan ilave imalatlar arasında yer almadığı, diğer dilekçelerin ise yukarıda belirtilen gerekçelerle idare kayıtlarına alındığı tarih itibariyle dikkate alınmaması gerektiğinden ihalenin iptal edilme gerekçesinin yerinde olmadığı ve idarenin ihalenin iptali kararının iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.