İhalenin iptali konusunda idarenin takdir yetkisi sınırlarına ilişkin (KİK)

07.07.2008 tarih ve 08.16.54.0217/2008-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Milas Belediye Başkanlığı’nca 03.04.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Cadde ve Sokakların Mıntıka Temizliğinin Yapılması, Çöplerin Toplanması ve Tıbbi Atıkların Alınması ve Taşınması” ihalesine ilişkin olarak Ortem Temizlik İnş. Taah. Hafr. Nak. Müh. Müşv. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 25.04.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.05.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  04.06.2008 tarih ve 15917 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarenin ihaleyi iptal gerekçelerinin yerinde olmadığı iddia edilmektedir.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 inci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan “İhalenin iptali kararlarına karşı yapılan itirazen şikayet başvuruları, iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenir.” hükmü uyarınca iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdarece iptaline karar verilen şikayete konu ihalenin, belediye ve mücavir alan sınırları içinde, 16 ay boyunca 99 kişi ile cadde ve sokakların mıntıka temizliğinin yapılması, çöplerin toplanması ve tıbbi atıkların toplanması ve taşınması hizmet alımı işi ve işin süresinin de 488 takvim günü olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunun “Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmüne yer verilmiştir.

 İdarelere ihaleyi iptal etme konusunda belli bir takdir yetkisi tanınmışsa da bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir. Ayrıca takdir yetkisi esas olarak idari işlemin sebep ve konu unsurları bakımından söz konusu olabilir.

Bu çerçevede idarenin 11 adet isteklinin ihale dokümanı satın alınmasına rağmen 3 adet isteklinin teklif zarfı vermiş olması karşısında yeterli katılımın (rekabetin) sağlanmamış olduğu şeklindeki ilk iptal gerekçesinin fiyatların oluşumu da dikkate alındığında bir ihalenin iptali için haklı gerekçe oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan idarenin iş hacmini gösteren belgeler ile ilgili oranların sadece ihale dokümanında değil, ihale ilanında da hatalı olarak yayımlandığı ve ilanda yer alan bir hususun ilanın yayımlanmasını takip eden 10 gün içinde düzeltme ilanı ile düzeltilmesinin mümkün olduğu ancak 10 günlük süre geçmiş olduğundan düzeltme ilanı yapılmasının mümkün olmadığı şeklindeki ikinci iptal gerekçesi incelendiğinde;

               4734 sayılı Kanun’un “İlanın Uygun Olmaması” başlıklı 26 ncı maddesinde;

               “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.

Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, idarelerce ilânların yayımlanmasını takibeden on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.”

               “İhale Dokümanında Değişiklik veya Açıklama Yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;

            “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.”

               Hükümlerine yer verilmiştir.

               Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin XII- B ve C maddelerinde ihale ilanlarında hatalı hususların düzeltilmesi ve zeyilname ile ihale dokümanında değişiklik yapılmasına ilişkin ayrıntılı açıklamalar yapılmış olup Genel Tebliğ’in “Zeyilname İle İhale Dokümanında Değişiklik Yapılması” başlıklı XII- C maddesinin son fıkrasında; “Ancak ilanda yapılacak düzeltmeler sadece 4734 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde belirtilen hallerle sınırlı olarak ve ilanın yayımlanmasını takip eden 10 gün içinde yapılabileceğinden bu süre geçtikten sonra ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili olarak zeyilname düzenlenmesi mümkün bulunmamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır. 

               4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde, isteklinin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi amacıyla istenecek yeterlik belgelerinin ve yeterlik belgelerinde idarece aranacak olan yeterlik kriterlerinin ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale ilan veya davet belgelerinde belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda isteklinin iş hacmini gösteren belgelere ilişkin, idari şartnamenin 7.2.3 ve Elektronik Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının 4.2.3 üncü maddesinde; “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam cirosunu gösteren gelir tablosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgelerin verilmesi. Bu belgelerdeki tutarların; toplam ciro için, teklif edilecek bedelin % 15’inden, ihale konusu hizmet işleri ile ilgili gelirleri için ise, teklif edilecek bedelin % 10’undan az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeleri sunan istekli yeterli kabul edilir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

            Şikayete konu ihalenin süresinin 488 takvim günü olarak belirlendiği göz önüne alındığında, iş hacmine ilişkin belirlenecek kriterlerin tespitinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Ek 1 inci maddesi ve aynı şekilde Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yıllara Yaygın Hizmet Alımlarında Yeterlik” başlıklı VIII – S maddesinde yer alan “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine eklenen 1 inci madde uyarınca iş hacmine ilişkin oranlar sırasıyla;

– Bir yıldan fazla süreli işlerde (2 yıl dahil) % 12-8,

– İki yıldan fazla süreli işlerde (3 yıl dahil) % 9-6,

– Üç yıldan fazla süreli işlerde % 6-4 alınarak yeterlik kriterleri belirlenecektir. İş hacmine ilişkin olarak bu madde gereği belirlenen oranlar idari şartnamede belirtilecektir…” hükmünün esas alınması gerekirken, idarenin bu hükmü dikkate almaksızın iş hacmini gösteren belgeler ile ilgili oranları belirlediği görülmüştür.

Yukarıda yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, ihale ilanlarının, hangi hataların bulunması halinde değiştirilebileceğinin Kanunun 26 ncı maddesinde tahdidi olarak sayıldığı ve anılan madde ile de ilanda düzeltmenin, ilanın yayımlanmasından itibaren 10 gün içinde yapılabileceği düzenlenerek bu hususa ilişkin bir süre sınırının da getirildiği anlaşılmıştır. Ayrıca hangi hallerde zeyilname ile ihale dokümanında değişiklik yapılabileceğinin Kanunun 29’uncu maddesinde açıklandığı ve ilanın düzeltilebilmesi için Kanun’da öngörülen sürenin geçmesinden itibaren zeyilname ile ancak dokümanın, ihale ilanına yansımayan hükümlerinin değiştirilebilmesinin mümkün olduğu anlaşılmıştır.

İdari şartnamede yer alan ve aynı zamanda 21.02.2008 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanına da yansımış olan iş hacmini gösteren belgelere ilişkin hatalı düzenlemenin ancak ilanın yayımlanmasından itibaren 10 gün içerisinde yapılacak düzeltme ilanı ile giderilebileceği bu süre geçtikten sonra dokümanın ilana yansıyan hükümlerinin zeyilname ile düzeltilemeyeceği hükmü karşısında idarenin ilana yansımış mevzuata aykırı düzenlemeyi artık düzeltme olanağı kalmamaktadır. Başka deyişle, idare, her ne kadar ihale dokümanına yönelik yapılan 21.03.2008 tarihli şikayet başvurusu üzerine 24.03.2008 tarihinde düzenlenen zeyilname ile idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesini değiştirerek anılan aykırılığı gidermeye çalışmışsa da Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat hükümleri uyarınca şikayete konu ihalede zeyilname ile yapılan değişikliğin yalnızca ihale dokümanı ile sınırlı etki doğuracağı ihale ilanına da yansıyan hatalı düzenlemeye bir etkisi olmayacaktır.

Dolayısıyla, ihale ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerektiği hususu da dikkate alındığında, idarenin iş hacmini gösteren belgeler ile ilgili oranların ihale ilanında da hatalı olarak yayımlandığı ve ilanda yer alan bir hususun ilanın yayımlanmasını takip eden 10 gün içinde düzeltme ilanı ile düzeltilmesi mümkün olduğu ancak 10 günlük süre geçmiş olduğundan düzeltme ilanı yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesinin bir ihalenin iptali için haklı gerekçe oluşturacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, idarenin kendisine tanınan takdir hakkı sınırları çerçevesinde kalarak ihaleyi iptal ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.