İhalenin iptaline neden olan hususların başvuru sahibinin iddialarıyla ilgisi olmaması hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığı’nca 08.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/188282 İhale Kayıt Numaralı “Menemen-Manisa Arası 9 Km Yeni Çift Hatlı Demiryolu Altyapı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığının 12.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 29.08.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 11.10.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4007 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Yertaş İnş. Turizm San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. – As İnş. Taah. Nak. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı vekili tarafından anılan Kurul kararının yürütmenin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 03.04.2014 tarihli Y.D. İtiraz No:2014/1665 sayılı kararında,

“Dosyanın incelenmesinden; Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Menemen- Manisa Arası 9 Km. Yeni Çift Hatlı Demiryolu Altyapı Yapımı” ihalesine katılıp teklifi geçerli kabul edilen bir istekli tarafından, ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Fermak İnşaat A Ş. ile Özyurt Madencilik İnşaat A.Ş.’nin oluşturduğu iş ortaklığının iş deneyim belgelerine yönelik mevzuata aykırılık iddiası ile şikayet ve reddi üzerine de itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulunun davaya konu 11.10 2013 tarih ve 2013/UY.I-4007 sayılı kararında; başvuru sahibinin, ihale üzerinde kalan davacı iş ortaklığının iş deneyim belgesine ilişkin iddiaları yerinde görülmeyerek bu yönden başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Fermak İnşaat A.Ş. -Özyurt Madencilik İnşaat A.Ş.’nin oluşturduğu iş ortaklığının iş deneyim belgesine ilişkin iddiası yönünden ise, belgeye konu iş kapsamındaki benzer iş olarak kabul edilebilecek işlerin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin ve bu işlerin tutarının tespiti amacıyla konuya ilişkin bilgi ve belgelerin iş deneyim belgesini düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediyesinden istenilerek asgari iş deneyim tutarının sağlanıp sağlanmadığı hususunun yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yolunda düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği değerlendirmesinde bulunulmakla birlikle, kararın devamında; yaklaşık maliyeti kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatlar esas alınarak belirlenen ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen 48 isteklinin katıldığı ihalede, içerisinde özel poz numaralarının da bulunduğu 83 iş kaleminden oluşan birim fiyat teklif cetveline İdari Şartnamenin 46.6. maddesi uyarınca 84. kalem olarak fiyatı sabit olan bedelin yazılarak eklenmesi koşulunu yerine getirmeyen 9 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması neticesi 32 isteklinin teklifinin geçerli kabul edilerek değerlendirildiği ve sınır değerin 52.775.397,3160 TL olarak belirlendiği, bu tutarın üzerinde olup geçerli teklif olarak değerlendirilen ilk dört istekliye ait teklif bedelleri incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 52.775.397,32 TL olan teklif bedelinin yuvarlama yapıldığında sınır değere eşit olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen teklifin ise bu bedelden 68 kuruş fazla, diğer iki teklifin de 10 haneli bir bedelle kuruş hanesi dahil olmak üzere eşit teklif olduğu, bu haliyle ihalenin 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesi hükmü çerçevesinde iptal edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle, ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre; itirazen şikayet başvuruları üzerine Kurulca yapılacak incelemenin, başvuru sahibinin şikayete ve itirazen şikayet başvurusuna konu ettiği iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğine yönelik olarak sınırlandırıldığı; dolayısıyla, şikayet ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen bir hususta Kurumun re’sen inceleme yapmak suretiyle işlem tesis etmesi halinde işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olacağı açıktır.

Uyuşmazlıkta; Kamu İhale Kurulunun ihalenin iptaline sebep olarak gösterdiği yukarıda yer verilen hususun; şikayet ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilen, ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının iş deneyim belgelerine yönelik mevzuata aykırılık iddiaları kapsamında bulunmadığı gibi, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlara ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğine yönelik de olmadığı; diğer taraftan, Kurul kararında, başvuru sahibinin iddiaları yönünden yapılan inceleme neticesinde, ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığının iş deneyim belgesine ilişkin iddialar yerinde görülmeyerek bu yönden başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği, İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının iş deneyim belgesine ilişkin olarak ise, iş deneyim belgesini düzenleyen ilgili idareden kararda belirtilen bilgi ve belgeler istenilerek asgari iş deneyim tutarının sağlanıp sağlanmadığı hususunun yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yolunda düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği değerlendirmesinde bulunulmasının da, ihalenin iptaline sebep olarak gösterilen hususun, başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet başvurusuna konu ettiği iddialarıyla ilgili olmadığını gösterdiği anlaşılmış bulunmaktadır.

Bu durumda; 4734 sayılı Kanunun 56. maddesinde yer verilen sınırları aşmak suretiyle re’sen yapılan değerlendirmeler sonucunda ihalenin iptaline ilişkin olarak alınan Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, hukuka aykırılığı ortaya konulan dava konusu işlemin uygulanması halinde, niteliği gereği, telafisi güç ve imkansız zararlara yol açabileceği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle; davacı itirazının kabulü ile Ankara 3. İdare Mahkemesinin 25.02.2014 tarih ve E:2013/2001 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine dair kararının kaldırılmasına; hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde davacının telafisi güç ve imkansız zararına yol açacağı açık bulunan dava konusu işlemin teminat aranmaksızın dava sonuna kadar yürütmesinin durdurulmasına…….”karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 11.10.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4007 sayılı kararının ihalenin iptaline ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 11.10.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4007 sayılı kararda başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler çerçevesinde;

İncelenen ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Fermak İnş. Taah. A.Ş. – Özyurt Madencilik İnş. San ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Fermak İnş. Taah. A.Ş. adına sunulan İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Daire Başkanlığı Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan “Şehrin Geneli Yollarda Binder, Aşınma, Asfalt Üretilmesi, Alt Temel, Temel ve Sathi Kaplama Yapılması” işine ilişkin 11.06.2003 tarih ve 2152 sayılı iş denetleme belgesinden; belgeye konu işin İstanbul şehrinin geneli yollarda binder, aşınma, asfalt üretilmesi, alt temel, temel ve sathi kaplama yapılması işleri olduğu, işin adından İdari Şartname’nin 7.6’ıncı maddesinde belirtilen “A/V Grubu- Karayolu İşleri (Altyapı-Üstyapı)” kapsamında yapılan işlerin yer aldığı anlaşılmakla birlikte benzer iş kapsamındaki Otoyollar, Devlet, il ve köy yolları, cadde ve sokak yapım işlerinin alt yapısı ve üst yapısı bir arada yapılmış yeni işler olduğu dikkate alındığında belgeye konu iş kapsamındaki benzer iş olarak kabul edilebilecek altyapı + üstyapıyı kapsayacak şekilde yeni yol, cadde veya sokak olarak yapılan işlerin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve bu işlerin tutarlarının tespiti amacıyla konuyla ilgili bilgi ve belgelerin, iş deneyim belgesini düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediyesinden istenilerek asgari iş deneyim tutarının sağlanıp sağlanmadığı hususunun yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.