İhalenin kısmi teklife açık ya da kapalı olacağı durumu nasıl belirlenir (KİK)

14.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.-101.04-.H.[0651].(0259)./2012-23Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğütarafından 02.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Müdürlüğümüz Halk Sağlığı Laboratuarına Bağlı 1. Basamak Merkez Laboratuarının 2012, 2013, 2014 Yılları İhtiyacı Olan Sonuç Karşılığı Laboratuar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İnnovia Sağlık Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.’nin 25.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.02.2012tarih ve 5692sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; söz konusu ihalede mikro eliza teknik şartnamesinde yer alan “A5.4. Cihazlarda en az 2 (iki) prob olmalı tek kullanımlık uç kullanmalı ve pıhtı dedektörüne sahip olmalıdır” ve “A5.7. Anti-HCV için 4. jenerasyon olmalı” düzenlemelerinin rekabeti kısıtlayıcı olduğu, anılan düzenlemelerin birçok mikroeliza cihazının teklif edilmesini engellediği, belli bir cihaza ait spesifik özellikler olduğu, anılan maddelerin ihaleye katılımın kısıtlanması için konulduğu, bilimsel ve teknik anlamda kullanıcıya pratik bir yarar sağlamadığı, ihalenin kısmı teklife açılmayarak diğer cihazlara teklif verilmesine olanak tanınmadığı, öte yandan idarece teknik şartnamede yapılan düzenlemeler uyarınca sadece mikroeliza cihazlarının teklif edilebileceği ve makroeliza sistemlerinin teklif edilmesine imkan tanınmadığı, bu durumun Kamu İhale Kanununun beşinci ve on ikinci maddelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihalenin Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle gerçekleştirilen kısmi teklife kapalı 2011/210491 IKN’li Müdürlüğümüz Halk Sağlığı Laboratuarına Bağlı 1. Basamak Merkez Laboratuarının 2012, 2013, 2014 Yılları İhtiyacı Olan Sonuç Karşılığı Laboratuar Hizmet Alımı ihalesi olduğu anlaşılmış olup, ihale kapsamında tam kan sayım cihazı, sedimantasyon cihazı, biyokimya cihazı, hormon cihazı ve mikroeliza cihazının kullanılmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede mikro eliza teknik şartnamesinde;

“A5.4. Cihazlarda en az 2 (iki) prob olmalı tek kullanımlık uç kullanmalı ve pıhtı dedektörüne sahip olmalıdır.

…

A5.7. Anti-HCV için 4. jenerasyon olmalı”düzenlemeleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde ise; “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik  düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibi, mikro eliza teknik şartnamesin A5.4 ve A5.7 nci maddelerindeki düzenlemelerin rekabeti kısıtlayıcı olduğunu, birçok mikroeliza cihazının teklif edilmesini engellediğini, belli bir cihaza has özellikler olduğunu, anılan maddelerin ihaleye katılımı kısıtladığını, anılan maddelerde istenen özelliklerin bilimsel ve teknik anlamda kullanıcıya pratik bir yarar sağlamadığını, öte yandan ihalede makroeliza sistemlerinin teklif edilmesinin engellendiğini ve ihalenin kısmı teklife açılmayarak diğer cihazlar için teklif verilmesine olanak tanınmadığını, bu durumun Kamu İhale Kanununun beşinci ve on ikinci maddelerine aykırı olduğunu iddia etmektedir.

İhalenin kısmi teklife açılmama gerekçelerine ilişkin olarak Kurumumuzun 21.02.2012 tarih ve 575 sayılı yazısı ile idareden bilgi talep edilmiş, idare 24.02.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 21.02.2012 tarihli ve 6831 sayılı yazı ile bilgi istemine cevap vermiştir.

İdarenin cevap yazısında; “Söz konusu Halk Sağlığı Laboratuarına Bağlı 1. Basamak Merkez Laboratuarının 2012, 2013, 2014 Yılları İhtiyacı Olan Sonuç Karşılığı Laboratuar Hizmet Alımı İşinde Diyarbakır merkez ilçelerinde yer alan aile sağlığı merkezleri ve verem savaş dispanseri olmak üzere toplam 56 noktadan hasta kanlarının toplanarak laboratuara taşınması (sarf malzemeleri olan tüp, anjiokat, barkodlar vb. giderleri de yükleniciye ait olmak üzere) ve yapılan tetkik sonuçlarının elektronik ortamda istemde bulunan hekimlerin bilgisayarlarına aktarımı şeklinde gerçekleşmektedir. Bu durum göz önünde bulundurulduğunda, birden fazla yüklenici ile muhatap olunduğunda, hizmetin aksaması durumunda sorunun hangi yükleniciden (saf malzeme eksikliği, kanların taşınmasındaki zorluklar-aksamalar, elektronik ortamda veri transferi problemleri gibi…) kaynaklandığı konusunda yükleniciler arasında tartışma konusu olabileceği (hizmetin aksayabileceği), birden fazla yüklenici tarafından kanların toplanmasının maliyeti artıracağı göz önünde bulundurularak 2009 yılında yapılan ve sözleşmeye bağlanan ihale gibi götürü bedel teklifi şeklinde dokümanlar hazırlanmış ve ihaleye çıkılmıştır.

İhalenin kısmi teklife kapatılmasının nedeni kısaca; hizmetin aksaklığa meydan vermeden kesintisiz ve sorunsuz sunulması içindir.”ifadelerine yer verilmiştir.

İdarenin cevabi  yazısında, ihalenin kısmi teklif verilmesine kapatılmasının nedeni, işin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkabilecek sorunların önüne geçilmesi ve böylece hizmetin aksamamasının sağlanması olarak belirtilmiş olup, buna göre ihalenin kısmi teklif verilmesine kapalı olmasının, teknik bir zorunluluktan kaynaklanmadığı anlaşılmıştır. Ancak kamu ihale mevzuatında ihalenin kısmi teklife açılıp açılmamasının, idarenin ihtiyaçları doğrultusunda idarenin takdirindeki bir husus olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin bu konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Öte yandan başvuru sahibi, ihalede makroeliza sistemlerinin teklif edilmesine olanak tanınmamasının uygun olmadığını iddia etmektedir. Bu hususa ilişkin olarak idare, makroeliza testi yerine mikroeliza testini tercih etmelerinin nedenini 24.02.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 23.02.2012 tarihli ve 7303 sayılı yazısında dile getirmiş olup, bu yazıda özetle, mikroelizanın özgüllüğü ve duyarlılığının daha yüksek olduğunu, toplu hasta örnekleri çalışılan laboratuarlar için daha uygun olduğunu, acil hasta girişi olmayan ve acil sonuç istenmeyen laboratuarlar için daha uygun olduğunu, fiyat açısından ise makroeliza testine kıyasla en az iki kat daha ucuz olduğunu ifade etmiş olup, söz konusu teste ilişkin cihazın birinci basamak bir sağlık kuruluşu olan halk sağlığı laboratuarında kullanılacağı dikkate alındığında, idare açısından makroeliza yerine mikroeliza testinin tercih edilmesinin daha uygun olduğunu ifade etmektedir.

İtirazen şikâyete konu iddia hakkında değerlendirme yapılması amacıyla bir akademik kuruluştan, 29.02.2012 tarihli ve 4142 sayılı yazı ile görüş istenmiş, akademik kuruluş 12.03.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2012 tarihli ve 4546 sayılı yazı ile teknik görüş istemine cevap vermiştir.

Teknik görüş yazısında; “İlgi yazınızda mikroeliza teknik şartnamesine ilişkin olarak “A5.4. Cihazlarda en az 2 (iki) prob olmalı tek kullanımlık uç kullanmalı ve pıhtı dedektörüne sahip olmalıdır.” ve “A5.7. Anti-HCV için 4. jenerasyon olmalı” düzenlemesinin ve idarenin mikroeliza testini tercih gerekçeleri dikkate alındığında Kanunun 12. maddesinde yer alan “teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi, bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması” ilkelerine ve Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabetin ve eşit muamelenin sağlanması, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması” ilkelerine uygun olup olmadığı konularında görüşümüz sorulmaktadır.

İdare şikâyet dilekçesine verdiği yanıtta “mikroelizanın özgüllüğünün ve duyarlılığının daha yüksek olduğunu, toplu hasta örnekleri çalışılan laboratuarlar için daha uygun olduğunu, acil hasta girişi olmayan ve acil sonuç istenmeyen laboratuarlar için daha uygun olduğunu, fiyat açısından ise makroeliza testine kıyasla en az iki kat daha ucuz olduğunu ifade etmiştir.

Makroeliza yöntemi ile çalışan cihazlarda özgüllük ve duyarlılık en az mikroeliza yöntemi kadar yüksektir. Ayrıca makroeliza yöntemi ile çalışan sistemlerde toplu olarak hasta örnekleri çalışılabilmekte, acil örnek girişi yapılabilmekte ve daha az işgücüne gereksinim göstermektedir. Dezavantaj olarak mikroeliza yöntemine göre daha pahalıdır. İdarenin Kanunun 12. ve 5. maddesinde yer alan ilkeleri bozmamak amacıyla ihalede mikro ve makroeliza yöntemlerine uygun ihaleye çıkarak rekabeti engellememesi gerekir. Sonuç olarak idarenin mikroeliza yöntemini tercih etmesi ve “A5.7. Anti HCV için 4. jenerasyon olmalı” düzenlemesi ile Kanunun 12. ve 5. maddesinde yer alan ilkelere uygun olmadığı kanısına varılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, incelemeye konu ihalede makroeliza sistemlerinin teklif edilmesine imkan tanınmamasının ve mikroeliza teknik şartnamesindeki “A5.7. Anti HCV için 4. jenerasyon olmalı” düzenlemesinin Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesinde yer alan, “teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi, bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması” ilkelerine ve Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “rekabetin ve eşit muamelenin sağlanması, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması” ilkelerine uygun olmadığı yönünde kanaat belirtildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.