İhaleye giren iki şirketten birinin ortağının, diğer şirketin ortaklarının sahip olduğu başka bir şirketin müdürü olması durumu ve bu durumun birden fazla teklif verme anlamına gelip gelmeyeceği (KİK)

22.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3631].(0041)./2011-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Akyazı Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 06.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Adem Yemek Üretim Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.10.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.10.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.11.2011 tarih ve 47489 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Şikayetçi hakkında idarece alınan kararın geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmında mevzuata uyarlık bulunmadığı, öte yandan teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre işlem yapılmasına ilişkin kararda mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmesiyle,

İdarece alınan karar ve gerçekleştirilen işlemlerden şikayetçinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmının iptali hususunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, şikayete konu diğer işlemler yönünden aynı fıkranın (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Firmalarının teklif zarfı içinden iki adet teklif mektubu çıkması gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedilerek haklarında 4734 sayılı Kanunun 28 inci maddesine göre işlem yapılmasına karar verildiği,

Firmalarınca teklif zarfı içine sehven iki adet teklif mektubu konulduğu, aynı zarfın içinde iki adet teklif mektubu olmasının teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektireceği, buna karşın aynı teklif zarfı içinde yer alan iki adet teklif mektubunun ihale komisyonunu yanıltıcı bir durum oluşturmayacağı ve ihale sürecini etkilemeyeceği, bu nedenle teklifleri değerlendirme dışı bırakılsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi kapsamına girmeyeceği, dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesini ve yasaklama işlemini gerektirmediği,

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesine aykırı fiil ve eylemlere ilişkin yaptırımların Kanunda açık olarak hüküm altına alındığı, bu kapsamda anılan maddenin (d) bendine aykırı fiil ve eylemde bulunanların geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiğine ilişkin hüküm bulunmadığı,

Dolayısıyla, firmalarının teklif zarfında iki adet teklif mektubu çıkması nedeniyle tekliflerinin 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mevzuata uygun olmadığı gibi, bu kapsamda değerlendirilse bile geçici teminatın gelir kaydedilmesinin mevzuata uygun olmadığı,

2) Şikayete konu ihalede Aytaş Yemek Bilgisayar Sağ. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ortağı olan Serhat Aytemiş’in hem söz konusu şirket adına hem de Serhat Tabldot Tem. Teks. İnş. Hay. Gıd. Dış Tic. Ltd. Şti. firması adına teklif dosyası sunmasının yasak fiil ve davranış kapmasında değerlendirilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

           
1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaletenbirden fazla teklifvermek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından incelemeye konu ihalede, aynı teklif zarfı içinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde standart form olarak yayımlanan ve idarece ihale dokümanında isteklilere verildiği anlaşılan standart forma uygun olarak “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif  vermediğimizi beyan ederiz.”beyanını havi 392.975,00TL bedelli ve 373.725,00 TL bedelli  iki adet teklif mektubu sunulduğu, her iki teklif mektubunun eki birim fiyat teklif cetvelleriyle birlikte başvuru sahibi tarafından kaşelenmiş ve imzalanmış olduğu tespit edilmiştir.

Şikayetçi tarafından bedel içeren ve kaşeli/imzalı birden fazla teklif mektubu sunulmasının 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu açıktır.

Başvuru sahibinin teklif mektubunda, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmasına karşın, bu beyana aykırı olarak aynı teklif zarfı içinde iki adet imzalı ve bedel içeren teklif sunması karşısında; 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükmüne göre şikayetçinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine aykırı hareket ettiği ve gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu anlaşılan şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında aynı Kanunun dördüncü bölümüne göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden idarece alınan karar ve gerçekleştirilen işlemlerde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

           
2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan Aytaş Yemek Bilgisayar Medikal Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklifle birlikte sunulan (unvan değişikliğinden önceki unvanıyla Ahfem Yemekçilik Gıda İnş. Nak. Tem. Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.) şirketin son ortaklık yapısını gösterir 15.01.2011 tarihli ve 7480 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden şirketin  hisselerinin %50-%50 oranlarında Serhat  Aytemiş ve Muhittin Altuntaş’a ait olduğu ve bu ortakların şirketi münferiden temsil ve ilzama yetkili kılındığı, teklif mektubunun ise anılan şirket ortaklardan Muhittin Altuntaş Tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Serhat Tabldot Temizlik Tekstil İnşaat Gıda Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin teklifle birlikte sunmuş olduğu belgeler arasında yer alan 07.12.2004 tarihli ve 6192 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden şirket ortaklarlının %50-%50 ortaklık oranıyla Şerafettin Aytemiş ve İhsan Aytemiş olduğu ve ortakların münferiden şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı, (15.04.2009 tarihli ve 7292 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinden şirkette sermaye artışı yapıldığı ve önceki ortaklık oranının korunduğu anlaşılmıştır.), teklif mektubunun da Şerafettin Aytemiş tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Anılan isteklilerin teklifle birlikte sunduğu belgelerden, iki şirketin veya şirketin ortaklarının veya teklif mektuplarını imzalayan şirketi temsile yetkili kişilerinin birbirinden farklı kişiler olduğu anlaşılmış olup bu şirket veya kişiler arasında doğrudan ya da dolaylı olarak teklif verilmesi fiiline karine teşkil edecek hukuki ilişki bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, incelemeye konu ihaleye yönelik şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunan Sakarya Elit Yem. Gıd. Tur. San. Ltd. Şti. tarafından başvuru ekinde sunulan  Mızrak Sigorta Aracılık ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.’ne ait 13.08.2009 tarihli ve 7375 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 407 nci sayfasında yer alan ilandan, bu şirketin ortaklarının, incelen ihaleye teklif veren Serhat Tabldot Tem. Tekst. İnş. Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin şirket ortakları olan Şerafettin Aytemiş ve İhsan Aytemiş olduğu ve incelenen ihaleye teklif veren diğer istekli olan Aytaş Yemek Bilgisayar Medikal Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı olan Serhat Aytemiş’in de bu şirketi temsil ve ilzama yetkili müdür olarak atandığı tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye teklif veren Aytaş Yemek Bilgisayar Medikal Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Serhat Tabldot Temizlik Tekstil İnşaat Gıda Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti. ve ortakları arasında adı geçen şirketlerde herhangi bir ortaklık veya bu şirketlerden birinin ortağının diğer şirket adına hareket edebileceğine dair yetki/vekalet ilişkisi bulunmamakla birlikte; Aytaş Yemek Bilgisayar Medikal Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı olan Serhat Aytemiş’in, Serhat Tabldot Temizlik Tekstil İnşaat Gıda Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin ortaklarının sahip olduğu üçüncü bir şirket olan Mızrak Sigorta Aracılık ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nde müdür olduğu anlaşılmış olup bu durumun,  4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında dolaylı teklif verme halini oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan tespitler çerçevesinde, Aytaş Yemek Bilgisayar Medikal Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Serhat Tabldot Temizlik Tekstil İnşaat Gıda Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin incelemeye konu ihaleye mevcut ortaklık ve temsil yapısıyla teklif vermelerinde hukuki bir engel bulunmadığı anlaşıldığından iddia yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.