İhaleye ilişkin şartname ile, geçici ve kesin teminat dışında isteklilerden başka bir teminat istenip istenemeyeceği (KİK)

10.05.2007 tarih ve 08.09.20.0119/2007-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Sakarya Elektrik Dağıtım A.Ş.’nce 29.03.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Elektrik Fatura Bedeli Tahsilatının 3. Şahıslara Yaptırılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ulusal Temz. Özel Sağ. Hizm. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.04.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.04.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  18.04.2007 tarih ve 11593 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.04.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verildiği,

            Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” düzenlemesinin yer aldığı, idarece doküman içerisinde firmalara verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 19 ncu maddesinin 1 nci fıkrasında; “işyerinde işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç malzeme ihzarat makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur. Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.” düzenlemesi, 2 nci fıkrasında; “Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” düzenlemesine yer verildiği, anılan dipnot açıklaması ve Hizmet Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde; eğer işyerini sigortalatma sorumluluğu yükleniciye ait olarak belirlenmişse sigorta türü ve teminat limitlerinin de açıkça düzenlenmesi gerektiğinin anlaşıldığı, yukarıda belirtilen düzenlemeler ile idarece yapılan sigortaya ilişkin düzenleme birlikte ele alındığında, idarece sözleşme tasarısının 19 uncu maddesinin eksik düzenlendiği ve bunun mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

            2) İdari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2.1 nolu maddesinde “isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için idaremizce öngörülen sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına dair taahhütnameyi vermesi zorunludur” düzenlemesinin yapıldığı, ilgili düzenlemenin Kamu İhale Kurumu tarafından 15/10/2005 tarihli ve 26320 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tebliğe aykırılık teşkil ettiği,

            3) İdari şartnamenin 7.3.3. “Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı maddesinde “Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (Veznedar koltuğu, müşteri oturma grubu, güvenlik alarm sistemi telefon makinesi, para kasası ve para sayma makinesi hariç)” düzenlemesi yapılmış olup, yapılan bu düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin “Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır” hükmüne açıkça aykırılık teşkil ettiği,

            4) Teknik şartnamenin ” Yüklenici Personelin Yükümlülükleri” başlıklı maddesinin 3.5. bendinde güvenlik personelinin de alt yükleniciden temini istenilmiş olup, tamamen farklı bir iş olan güvenlik işinin bu şartnamede düzenlenmesinin mevzuata açıkça aykırılık teşkil ettiği, idarenin güvenlik hizmet işine ait ayrı bir ihaleye çıkması gerekirken ihaleye çıkmadan çok farklı bir iş koluyla yükleniciden bu işin alt yüklenici tarafından yapılmasının istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin dipnotunda; iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile idarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitlerinin bu maddede belirtilmesi gerektiğine yer verilmiştir.

Hizmet Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            İdarece doküman içerisinde firmalara verilen sözleşme tasarısının “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde; “Yüklenicinin temin ettiği iş ve işyerlerinin korunmasına ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk yükleniciye aittir. Yüklenici, lehdarı idare olan ve sözleşme eki listede belirtilen teminat tutarında kasa paket poliçesi yaptırmak zorundadır.” düzenlemesine yer verildiği, ancak sözleşme tasarısı ekinde teminat tutarlarına ilişkin bir bilgi bulunmadığı görülmüştür.

İdareye bu konuda yapılan şikayet başvurusu üzerine verilen cevap yazısında ise; “İhale konusu iş, elektrik fatura bedellerinin tahsilatı işi olduğundan, iş ve işyerinin korunması ve sigortalanması hususunun ihaleyi alan yüklenicinin sözleşmeyi imzalamasından sonra 60 günlük işe başlama süresi içinde günün koşullarına uygun olmak şartıyla ek protokol ile belirleneceği” belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile idarece sigortaya ilişkin yapılan düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, sözleşme tasarısının 22 nci maddesinde sözleşme eki listede belirtilen kase paket poliçesinin yapılacağının belirtildiği, ancak teminat limitlerinin düzenlenmediği, bu nedenle idarece sözleşme tasarısının 19 uncu maddesinin eksik düzenlendiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

            İdari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 maddesinde; “isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için idaremizce öngörülen sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına dair taahhütnameyi vermesi zorunludur” düzenlemesi yapılmıştır.

            İdareye bu konuda yapılan şikayet başvurusu üzerine verilen 12.04.2007 tarihli cevap yazısında; “bahse konu belge ve taahhütnamenin ihale ilanında istenilmediği, ancak idari şartnameden çıkarılmasının unutulduğu, belge kontrol aşamasında da söz konusu belgenin aranmadığı” belirtilmiştir.

            15/10/2005 tarihli ve 26320 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile anılan Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yapılan değişiklik ile; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmü getirilmiştir.

            İdari şartnamede bu konuda yapılan düzenlemenin yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin ilk üç fıkrasında;

 “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.

Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

Ancak isteklinin kendi malı olan  makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.” hükmü yer almaktadır.

            Başvuru konusu ihalede idari şartnamenin 7.3.3. maddesinde ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli görülen makine ve ekipman belirtildiği, anılan maddenin 3 üncü fıkrasında; “Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (Veznedar koltuğu, müşteri oturma grubu, güvenlik alarm sistemi telefon makinesi, para kasası ve para sayma makinesi hariç)” düzenlemesinin yapıldığı, söz konusu düzenlemede PC, kesintisiz güç kaynağı, yazıcı gibi çeşitli makine ve ekipmana ilişkin olarak kendi malı olma şartı aranmadığı, ancak veznedar koltuğu, müşteri oturma grubu, güvenlik alarm sistemi, telefon makinesi, para kasası ve para sayma makinesinin bu düzenlemeden hariç tutulduğu, ihale ilanının 4.3.3. maddesinde ise isteklinin kendi malı olması istenilen makine ve ekipman ile ilgili ayrıca bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür. İdareye bu konuda yapılan şikayet başvurusuna verilen 12.04.2007 tarihli cevap yazısında; “veznedar koltuğu, müşteri oturma grubu,  telefon makinesinin vb. malzeme niteliğinde olduğu, piyasa şartlarında bu malzemelerin kiralanmasının mümkün olamayacağı” belirtilmiştir.

            İdarece isteklinin kendi malı olma şartı getirilen veznedar koltuğu, müşteri oturma grubu, güvenlik alarm sistemi, telefon makinesi, para kasası ve para sayma makinesinin niteliği itibari ile kiralanmasının uygun olmayacağı değerlendirilse dahi Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesi uyarınca isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edileceğinden, ihaleye katılım aşamasında istekliler tarafından söz konusu malzeme-ekipmanın yukarıda belirtildiği şekliyle kendi malı olduğu hususunun tevsik edilmesinin katılım şartlarını zorlaştırıcı nitelik taşıdığı, nitekim ihaleye teklif veren iki istekliden biri olan ve teklifi değerlendirme dışı bırakılan Gökçe Grup Tem. San. Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında makine ve diğer ekipman bilgilerinin olmadığının sayıldığı görülmüştür. İdarece yapılan düzenlemede söz konusu makine-ekipmana ilişkin olarak kendi malı olma şartının aranmasında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesine uyarlık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

            4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

            İhale konusu iş, idarenin tahakkuka bağlanmış elektrik tüketim alacaklarının yüklenici tarafından eleman, tahsilat bürosu ve donanım temini suretiyle tahsili için hizmet alımı olup, işin gerçekleştirilmesi için 81 personel haricinde 11 adet de güvenlik görevlisinin çalıştırılacağı öngörülmüş , söz konusu güvenlik personeline ilişkin olarak Teknik Şartnamenin 3.5. maddesi “5188 sayılı yasanın kendisine sağladığı yetkiler çerçevesinde görev yaparak tahsilat bürolarının güvenli bir şekilde çalışmasını sağlar. Güvenlik elemanı alt yükleniciden temin edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir. İdari Şartnamenin 18 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; “İstekliler ihale konusu hizmetin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi, teklif eki olarak tekliflerine dahil edeceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            İdarece yapılan düzenlemeden, “Elektrik Fatura Bedeli Tahsilatının 3. Şahıslara Yaptırılması” işinin gerçekleştirilmesi aşamasında tahsilat bürolarının güvenli bir şekilde çalışmasını sağlayacak güvenlik elemanlarının 5188 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde alt yükleniciden temin edileceği anlaşılmaktadır. İdarenin söz konusu güvenlik elemanlarını ihale konusu işin güvenli bir şekilde yerine getirilmesi için istihdam edeceği, ihale konusu işten ayrı bir güvenlik hizmet alımının bahse konu olmadığı, bu nedenle idarece yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

B) Şikayete konusu ihale dokümanına ilişkin olduğundan, inceleme şikayete konu aşama olan ihale dokümanı ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerle sınırlı olarak yapılarak aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) İhale ilanının 4.4. maddesinde benzer iş;

“- İnsan kaynakları hizmetleri (Profesyonel anlamda insan kaynakları (personel temini) işi ile iştigal eden danışmanlık ve müşavirlik firmalarının yaptığı bu tür hizmetler anlaşılmalıdır.)

– Bankacılık ve özel finans kuruluşlarına ait hizmetler,

– Banka iştiraklerinin yürüttüğü hizmetler

– Finansal kiralama (leasing) hizmetleri

– Fatura tahsilat hizmetleri

–  Güvenlik hizmetleri ” olarak tanımlanmıştır.

İdari şartnamenin 7.4 maddesinde yapılan düzenlemede ise benzer iş olarak yukarıda belirtilen işlere yer verildiği, ancak güvenlik hizmetinin belirtilmediği görülmüştür.

  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin üç ve dördüncü fıkralarında ;

 “… İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.

İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmü yer almaktadır.

            Yukarıda belirtilen konuda ihale ilanı ve idari şartnamenin ilgili maddelerinde yapılan düzenlemenin birbirinden farklılık arz ettiği, bu hususun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, 26.06.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel Güvenlik Şirketleri” başlıklı 5 inci maddesinde, şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunma izni alabilmeleri için faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olmasının zorunlu olduğu öngörülmüş olup 07.10.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de Özel Güvenlik Şirketinin, Türk Ticaret Kanunu’na göre kurulan ve üçüncü kişilere koruma ve güvenlik hizmeti veren şirketleri ifade ettiği belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42. maddesi 5 inci fıkrasında; “İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler” olarak tanımlanmıştır.

5188 Sayılı Kanunun anılan hükümleri uyarınca Özel Güvenlik Şirketlerinin faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olmasının zorunlu olduğu anlaşıldığından,  idarece fatura tahsilatı işi için ihale ilanında güvenlik hizmetinin de benzer işler arasında sayılması uygun bulunmamıştır.

2) İdari Şartname’nin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adının, idarenin tahakkuka bağlanmış elektrik tüketim alacaklarının yüklenici tarafından eleman, tahsilat bürosu ve donanım temini suretiyle tahsili için hizmet alımı olduğu, anılan şartnamenin 7.3.2. maddesinde işin 69 adet vezne görevlisi, 7 adet büro görevlisi, 4 adet işletme bölge sorumlusu, 1 adet koordinatör olmak üzere toplam 81 personel ile gerçekleştirileceği belirtilmiştir.

            Anılan şartnamenin 7.3.2 maddesinin (c) bendinde, “Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmekte olup, bu personel koordinatör olarak tanımlanacaktır. Koordinatörün en az 4 yıllık fakültelerin idari bölümlerinden mezun olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde çalışıyor bulunması ve en az 1 yıllık deneyim sahibi olması zorunludur… ” düzenlemesine yer verilmiştir.

          Kamu İhale Genel Tebliği’nin VIII-M “Hizmet Alımı İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlıklı maddesinin 1 nolu alt başlığında;

          “…İstenecek anahtar teknik personel, ihale konusu iş ile ilgili olacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde belirlenecektir.

          Kat görevlisi, şef, müdür, koordinatör gibi görevliler anahtar teknik personel olarak öngörülmeyecek ve bina temizliğine ilişkin işlerde anahtar teknik personel istenmeyecektir.” hükmü bulunmakta olup, idarece anahtar teknik personele ilişkin yapılan düzenlemenin anılan mevzuat hükmüne aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

3) Teknik Şartname’nin 6.2 maddesinde;

“Yüklenicinin veznelerde yapılan para tahsilatı üzerinde hiçbir tasarruf, hak ve yetkisi yoktur, bu yetki sadece idareye aittir. 

Sözleşmenin 12 nci maddesinde belirtilen kesin teminattan hariç olmak üzere, ayrıca gün içinde yapılan tahsilatın güvencesi olarak, yüklenici tarafından 3.000.000,00-YTL (ortalama 4 günlük tahsilat tutarından az olmamak üzere) tutarında ve idari şartnamenin 28 inci maddesinde belirtilen teminat olarak kabul edilen değerlerden birini fiilen işe başlama tarihinde idareye teslim edecektir. Aksi halde sözleşmenin 17.1 maddesi uygulanacaktır.

Yüklenici yukarıda talep edilen teminatı bir banka mektubu şeklinde yerine getirecekse; “İhale kendisinde kaldığı takdirde yapacağı vezne tahsilatından elde edilecek nakde karşılık” ifadesini de içerecek şekilde bir teyit yazısının aslını peşinen ilgili bankadan temin ederek teklif mektubuyla birlikte verecektir.

Söz konusu bu teminat sözleşme süresinin bitiminde taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanlarına uygun olarak yerine getirildiğinin idarece tespitinden sonra yükleniciye iade edilir.” düzenlemesi yapılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesinde, “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. ….” hükmü getirilmiş olup 34 üncü maddede teminat olarak kabul edilecek değerler belirlenmiş, bu değerlerden olan teminat mektuplarına ilişkin 35 inci maddede de “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir………..İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” şeklinde hüküm öngörülmüş; anılan Kanun’un 43 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü getirilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde de geçici teminat mektubuna ilişkin olarak KİK.029.0/H sayılı standart form ve kesin teminat mektubuna ilişkin olarak da KİK.029.1/H sayılı standart form düzenlenmiştir.

            İdarece Teknik Şartname’de getirilen düzenleme ile İdari Şartnamede istenilen geçici ve kesin teminatlara ek olarak mevzuatta öngörülmeyen bir ek teminata yer verilmiş olup, bu düzenlemede yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

              4734 sayılı Kanunun 62/e maddesinde;  “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, ihale yetkilisinin onayı alınmak kaydıyla bu kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir”, düzenlemesine yer verilmiştir.

              4734 sayılı Kanunun dördüncü maddesinde “hizmet” tanımı ; “bakım ve onarım taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı,tanıtım, basım ve yayın,temizlik ve yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine  yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasının ve benzeri diğer hizmetleri…ifade eder” şeklinde yapılmıştır.

              2007/17810 İKN’li Elektrik Tüketim Faturası Tahsilatı Hizmet Alımı  olarak ihale edilen iş,  4734 sayılı yasada sayılan hizmet  tanımı içine giren bir iş değildir. Çünkü İdarelerin  Kanun, Tüzük ve Yönetmeliklere göre çalıştırdığı personel vasıtasıyla öngördüğü sürekli ve asli kamu hizmetlerinin, ihale yoluyla üçüncü  şahıslara yaptırılması T.C. Anayasasının 128’inci maddesine aykırı olduğundan, 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesindeki hizmet tanımı içinde bu görevler yer almamıştır. Bilindiği gibi elektrik dağıtım hizmetleri  Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarıyla “kamu hizmeti” olarak tanımlanmış, bu nedenle de bu hizmetlerin mülkiyet satışı yöntemiyle özelleştirilemeyeceği, bu hizmetlerin imtiyaz sözleşmelerine konu olabileceği ve ancak bu yöntemle üçüncü şahıslar eliyle gördürülebileceği, hükme bağlanmıştır. İhale konusu iş, TEDAŞ ve Bağlı Ortaklıkları ile Müesseselerinin asli görevleri arasında olduğundan, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü , bu tür hizmetlerin üçüncü şahıslar eliyle  yürütülmesine izin vermemektedir.

            Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun “ İstihdam şekillerini belirleyen” 4’üncü maddesi de  bu anayasa hükmüne uygun şekilde düzenlenmiş, burada yer alan “Yardımcı Hizmetler” sınıfı tanımı içinde de  ihale konusu iş tanımı yer almamaktadır. Bu kurala 657 sayılı yasanın 36’ncı maddesine eklenen bir hükümle getirilen bir istisna ile; Yardımcı Hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden; hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın  bakım ve işletilmesi ile benzeri nitelikte işlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesine  imkan tanınmıştır. İhale konusu iş tanımı bu istisna kapsamına da girmemektedir.

              TEDAŞ para ve malları devlet malı gibi korunan  değerler olup, elektrik faturası tahsilatı  hizmeti  TEDAŞ ve bağlı  Bağlı Ortaklıkları ile  Elektrik Dağıtım Müesseselerinin asli görevleri arasında yer aldığından, ihale edilen işi esasen ihale konusu yapılması dahi mümkün olmayan bir konu olarak değerlendirdiğimden, kararda bu hususun da yer almasının gerektiği görüşüyle karara katılıyorum.

                                                                                                          Abdullah DÜNDAR

                                                                                                               Kurul Üyesi