İmalat kalemlerindeki fiyatların piyasa fiyatlarının üzerinde olması ihale iptaline gerekçe oluşturur mu (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 06.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ancak ihale yetkilisinin hiçbir gerekçe göstermeksizin, 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesine istinaden ihaleyi iptal ettiği, idarenin ihalenin iptali konusundaki takdir yetkisini hukuka uygun ve gerekçesini belirterek kullanabileceği, iptal gerekçesinin (kendilerine şifahen belirtildiği üzere) ekonomik nedenlere dayandırıldığı ancak tekliflerinin yaklaşık maliyetten %12 oranında daha düşük olduğu, idarenin daha önceki ihalelerinde yaklaşık maliyetin üzerinde olan teklifleri dahi en avantajlı teklif olarak belirlediği, teklif fiyatlarının, ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerine oranla yüksek olduğu gerekçesiyle ekonomik bulunmaması söz konusuysa, bu yöndeki yorumun da geçerli bir dayanaktan yoksun olduğu, zira ihalenin üzerinde bırakılması mümkün olmayan bir isteklinin teklif fiyatının referans alınarak ihaledeki teklif fiyatlarının mukayese edilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.”hükmüne,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İdarelerce, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde;

a) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,

b) Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler,

c) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenerek yayımlanmış fiyat ve rayiçler,

ç) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren, konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitleri,

Esas alınır.

(2) İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, 11.10.2013 tarihinde onaylanan ilk ihale komisyonu kararı ile ihalenin Yüceller İnş. Yapı Elk. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Kemal Ekşi’nin 31.10.2013 tarihli şikâyet başvurusundan sonra, 06.11.2013 tarihinde ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu karar ile Yüceller İnş. Yapı Elk. Tic. Ltd. Şti. ortağının yapı denetim kuruluşunda çalışıyor olması nedeniyle adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalenin Kemal Ekşi üzerinde bırakılmasına karar verildiği ve komisyon kararı üzerine ihale yetkilisinin 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesine istinaden ihaleyi iptal ettiği görülmüştür.

Başvuru sahibi Kemal Ekşi’nin ihalenin iptal gerekçelerinin kendisine bildirilmesi talebini içeren 13.11.2013 tarihli yazısına idarece verilen cevapta, ihalenin iptal edilmesine gerekçe olarak “1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin imalat kalemlerindeki teklif fiyatlarının piyasa fiyatlarının üzerinde olması,

2 ) İhtiyaç duyulan imalat kalemlerinde artış meydana gelmesi neticesinde, imalat miktarlarının yeniden değerlendirilmesi ihale dokümanında değişikliğe neden olduğundan, ihale sürecinin yeniden başlatılması için idare verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmiştir.” hususlarının gösterildiği anlaşılmıştır.

28.11.2013 tarihli yazı ile idareden, yaklaşık maliyetin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen 10’uncu maddesinin (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerden hangisi veya hangileri esas alınarak tespit edildiği ile ihalenin iptali gerekçesinde belirtilen imalat artışlarının hangi iş kalemlerinde ve hangi oranlarda ortaya çıktığı ve söz konusu artışların ihale dokümanının hangi düzenlemelerinde değişikliğe sebep olacağı hususlarına ilişkin bilgi ve belgeler istenmiştir.

İdarenin 02.12.2012 tarihli cevabi yazısında, yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin olarak, 6 adet iş kaleminde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarının, geriye kalan 10 adet iş kaleminde ise piyasadan alınan fiyat tekliflerinin aritmetik ortalamasının esas alındığı belirtilmiştir. Söz konusu yazıda, ihalenin iptal edilmesinin diğer gerekçesi olan imalat artışına ilişkin olarak ise birim fiyat teklif cetvelinin 6’ncı sırasında yer alan “Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş 25 mm (1″)’lik temel malzemesi hazırlanması” iş kaleminin miktarının 340.000 tondan 400.000 tona; teklif cetvelinin 7’nci sırasında yer alan “Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş 50 mm (2″)’lik alttemel malzemesi hazırlanması” iş kaleminin miktarının ise 300.000 tondan 340.000 tona çıktığı ifade edilmiştir.

Öte yandan, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesinden sonra 29.11.2013 tarihinde, inceleme konusu ihale ile aynı nitelikte olan 2013/160559 İKN’li “Gürpınar Taş Ocağında 1.100.000 Ton Agrega Üretilmesi İşi” ihalesinin yapıldığı ve söz konusu ihalede, imalat miktarı toplamda 100.000 ton artmasına rağmen, iptal edilen ihaleden daha düşük tekliflerin ortaya çıktığı belirtilmiştir.

İdarenin iptal gerekçeleri kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda ilk olarak, inceleme konusu ihaleye 5 isteklinin katıldığı, teklif fiyatı 5.861.750,00 TL olan Turan İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin geçici teminat mektubunun uygun olmaması sebebiyle, teklif fiyatı 5.742.700,00 TL olan Yüceller İnş. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise şirket ortağının yapı denetim kuruluşunda çalışıyor olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, adı geçen istekliler dışında ihalede 3 adet geçerli teklif sahibi isteklinin bulunduğu, bu isteklilerden başvuru sahibi Kemal Ekşi’nin teklif fiyatının 6.743.000,00 TL olduğu, idarece yaklaşık maliyetin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesi kapsamında, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları ve piyasadan alınan fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması esas alınarak 7.622.398,96 TL olarak belirlendiği, başvuru sahibi Kemal Ekşi’nin teklif fiyatının yaklaşık maliyet tutarından 879.398,96 TL (yaklaşık %11,5) daha düşük olduğu ve idarenin yaklaşık maliyetin hatalı veya eksik/fazla tespit edildiği yönünde bir tespitinin bulunmadığı hususları karşısında, adı geçen isteklinin “imalat kalemlerindeki teklif fiyatlarının piyasa fiyatlarının üzerinde olduğu” yönündeki iptal gerekçesinin geçerli bir dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan idarenin, iptal edilen inceleme konusu ihaleden sonra yapılan 2013/160559 İKN’li ihalede, işin miktarı artmasına rağmen daha düşük tekliflerin ortaya çıktığı yönündeki tespiti başvuruya konu ihalenin iptal edilmesine gerekçe teşkil edemeyecektir. Zira bir idari işlemin tesisinde ortaya çıkan takdir yetkisinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının, işlemin tesis edildiği ana göre belirlenmesi gerekmekte olup, idare tarafından yalnızca somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uygun şekilde hareket edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, iptal edilen ihaleden sonra yapılan ihalede ortaya çıkan fiyatların iptal edilen ihaledeki fiyatlardan daha yüksek veya düşük olması, başvuruya konu ihalenin iptal gerekçesini (iptal işleminden daha sonraki bir tarihte) mevzuata uygun veya mevzuata aykırı hale getiremeyecektir. Kaldı ki, yapılan ikinci ihalede verilen tekliflerin değerlendirilmesi işlemlerinin halen devam ettiği, bu yönüyle, mevzuatta ve ihale dokümanı düzenlemelerinde öngörülen yeterlik kriterlerine uygun olup olmadıkları tespit edilmemiş olan istekliler tarafından sunulan teklif fiyatlarının, geçerli teklif sahibi istekliler tarafından başvuruya konu ihalede sunulan teklif fiyatları ile mukayese edilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.

İhalenin iptal edilmesine dayanak olarak gösterilen diğer gerekçe olan “ihtiyaç duyulan imalat kalemlerinde artış meydana gelmesi” hususuna ilişkin olarak yapılan değerlendirme sonucunda ise, idare tarafından Kuruma gönderilen 02.12.2012 tarihli cevabi yazıda, birim fiyat teklif cetvelinin 6’ncı sırasında yer alan “Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş 25 mm (1″)’lik temel malzemesi hazırlanması” iş kaleminin miktarının 340.000 tondan 400.000 tona; teklif cetvelinin 7’nci sırasında yer alan “Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş 50 mm (2″)’lik alttemel malzemesi hazırlanması” iş kaleminin miktarının ise 300.000 tondan 340.000 tona çıktığının belirtildiği, bu bağlamda, incelemeye konu yapım işi kapsamında yapılacak imalat miktarlarında bir artış yapılması ihtiyacının doğmuş olduğu, bu durumun yaklaşık maliyetin yeniden belirlenmesine bağlı olarak ihale dokümanında değişiklik yapılmasını gerektirebileceği, ayrıca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında sınır değerin ve dolayısıyla aşırı düşük tekliflerin tespitini de etkileyebileceği anlaşıldığından, söz konusu iptal gerekçesi uygun bulunmuştur.

Sonuç olarak, başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 07.11.2013 tarihinde iptal edildiği ve imalat miktarlarında artış yapılması gerektiği yönündeki iptal gerekçesinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.