Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

İzmir Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi E: 2022/2820 K: 2023/391

ÖZET : Dava, davacı tarafından 4 katlı ruhsatsız bina yapıldığından bahisle davacıya idari para cezası verilmesine ve yapı tatil zaptı tarihi itibarıyla 1 ( bir ) aylık süre sonunda, aykırılık giderilmezse ya da ruhsata bağlanılmazsa 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesine göre işlem tesis edilmesine dair Belediye Encümeninin kararı ile söz konusu imara aykırı yapının 3194 sayılı İmar Kanunun 32. maddesine istinaden yıktırılmasına yıktırılmadığı takdirde Belediyece yıktırılarak, yıkım masraflarının tahsiline ve 32. maddesinde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan davacıya para cezası verilmesine dair Buca Belediye Encümeninin kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Mahkeme tarafından, 3194 sayılı Kanunun 42/2 maddesinin ( a ve c ) bentleri gereğince verilen idari para cezası, “cezaların şahsiliği ilkesi” gereğince hukuka aykırı görülerek iptal edilmiştir. Kararın gerekçesi ve ulaştığı sonuç Dairemizce de yerinde görülmüştür. Bu kapsamda, ( ç ) bendine göre belirlenen cezanın, ( a ve c ) bentleri gereğince uygulanan cezaya ilave edileceği göz önüne alındığında, temel cezanın ortadan kalkması nedeniyle artık ( ç ) bendi gereğince ceza ilavesi mümkün değildir. Bu sebeple, ( ç ) bendi gereğince verilen 50.611,04 TL idari para cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

İSTEMİN ÖZETİ : İzmir ili, Buca ilçesi, 45085 ada, 1 parsel, Çamlıkule Mahallesi, 291 Sokak, No:2/2 adresinde bulunan taşınmaz üzerinde 4 katlı ruhsatsız bina yapıldığından bahisle 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca davacıya toplam 114.915,50-TL idari para cezası verilmesine ( bir ay içerisinde aykırılık giderilir ise tahsil edilecek ceza miktarı: 64.304,46-TL ) ve yapı tatil zaptı tarihi itibarıyla ( 17/09/2021 ) 1 ( bir ) aylık süre sonunda, aykırılık giderilmezse ya da ruhsata bağlanılmazsa 3194 sayılı İmar Kanununun 32.maddesine göre işlem tesis edilmesine dair Buca Belediye Encümeninin 28/09/2021 tarih ve 2021/1483 sayılı kararı ile söz konusu imara aykırı yapının 3194 sayılı İmar Kanunun 32. maddesine istinaden yıktırılmasına ( mimari projesine uygun hale getirilmesine ), yıktırılmadığı takdirde Belediyece yıktırılarak, yıkım masraflarının tahsiline ve 32. maddesinde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan davacıya toplam 6.218,00-TL maktu para cezası verilmesine dair Buca Belediye Encümeninin 26/10/2021 tarih ve 2021/1728 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Buca Belediye Encümeninin 28/09/2021 tarih ve 2021/1483 sayılı kararının; 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının ( a ) ve ( c ) bendinin 5., 8. ve 12. alt bentleri uyarınca artırımlar uygulanmak suretiyle 64.304,46-TL imar idari para cezası verilmesi kısmı yönünden iptaline, 3194 sayılı İmar Kanunun 42. maddesinin “ç” bendi uyarınca 50.611,04-TL idari para cezası verilmesine dair kısmı ile diğer kısımları yönünden davanın reddine, Buca Belediye Encümeninin 26/10/2021 tarih ve 2021/1728 sayılı kararı yönünden davanın reddine yönelik İzmir 1. İdare Mahkemesi’nce verilen 18/05/2022 gün ve E:2021/1959, K:2022/919 sayılı kararın; davacı tarafından; istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkemece verilen kararın redde ilişkin kısmının kaldırılması, dava konusu işlemin tümden iptaline karar verilmesi, davalı idare tarafından ise; istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkemece verilen kararın iptale ilişkin kısmının kaldırılması, davanın tümden reddine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACI SAVUNMASININ ÖZETİ : Savunma verilmemiştir.

DAVALI SAVUNMASININ ÖZETİ : Kaçak olarak yapılan yapı hakkında tesis edilen işlemlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek, istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Karar veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi’nce işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; davacı tarafından 4 katlı ruhsatsız bina yapıldığından bahisle 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca davacıya toplam 114.915,50-TL idari para cezası verilmesine ( bir ay içerisinde aykırılık giderilir ise tahsil edilecek ceza miktarı: 64.304,46-TL ) ve yapı tatil zaptı tarihi itibarıyla ( 17/09/2021 ) 1 ( bir ) aylık süre sonunda, aykırılık giderilmezse ya da ruhsata bağlanılmazsa 3194 sayılı İmar Kanununun 32.maddesine göre işlem tesis edilmesine dair Buca Belediye Encümeninin 28/09/2021 tarih ve 2021/1483 sayılı kararı ile söz konusu imara aykırı yapının 3194 sayılı İmar Kanunun 32. maddesine istinaden yıktırılmasına ( mimari projesine uygun hale getirilmesine ), yıktırılmadığı takdirde Belediyece yıktırılarak, yıkım masraflarının tahsiline ve 32. maddesinde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan davacıya toplam 6.218,00-TL maktu para cezası verilmesine dair Buca Belediye Encümeninin 26/10/2021 tarih ve 2021/1728 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İstinafa konu kararda özetle; davacıya ait olan taşınmaz üzerinde ruhsatsız bir şekilde 4 katlı yapı inşa edildiği görülmekte olup, öncelikle davacının, “dava konusu yapıyı kendisinin yapmadığı ve 1989 yılında davalı idarece 3. kişiye ruhsatsız yapı için imar idari para cezası verildiği” iddiası değerlendirilerek, yapılan ara kararlar neticesinde, dava konusu yapı hakkında İmar Kanununa aykırılık nedeniyle daha önceden verilmiş bir idari para cezasına dair encümen kararı olup olmadığının açıklığa kavuşturulamadığı, gelen tapu kayıtlarında da 4 katlı ev vasfının 1997 yılında imar uygulamasıyla olduğunun görüldüğü, yine davacı vekilinin 05/05/2022 havale tarihli dilekçesiyle “davacı tarafından dava konusu yapıya yapı kayıt belgesi almak ( imar affı ) için başvuruda bulunulduğu ancak başvuru bedeli tamamlanmadığından yapı kayıt belgesinin alınmadığı”nın bildirildiği, davacının dava konusu yapıyı tapuya 4 katlı ev olarak tescil edilmiş halde 2001 yılında edindiği, taşınmazın ve üzerindeki yapının bu tarihten önce başkasına ait olduğunun sabit olduğu, bu yapıyı davacının yaptığı davalı idare tarafından ispat edilemediği, bu durumda; ruhsat almaksızın dava konusu 4 katlı binayı yapan kişi açık ve net bir şekilde tespit edilerek bu kişiye imar idari para cezası verilmesi gerekirken, dosya kapsamına göre dava konusu binayı yapmadığı anlaşılan davacıya 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının ( a ) ve ( c ) bendinin 5.,8. ve 12. alt bentleri uyarınca artırımlar uygulanmak suretiyle 64.304,46 TL idari para cezası verilmesinin, cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğundan, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, bunun yanında dava konusu ruhsatsız yapıyı davacı kendi yapmamış olsa da ruhsatsız yapının maliki olarak 3194 sayılı İmar Kanunun 42. maddesinin “ç” bendi uyarınca idari para cezasının tebliğinden itibaren bir ay içinde aykırılığı gidermek ve yapıyı mevzuata uygun hale getirmek zorunluluğu bulunduğundan, dava konusu işlemin, bu husus kendisine hatırlatılmak suretiyle, anılan madde kapsamında davacıya 50.611,04 TL idari para cezası verilmesine dair kısmı ile diğer kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı, Buca Belediye Encümeninin 26/10/2021 tarih ve 2021/1728 sayılı kararı incelendiğinde, 19/10/2021 tarihli tutanak ile 16/09/2021 tarihli ve 2021/435 sayılı yapı tatil zaptındaki mahsurların giderilmediğinin ( yapının ruhsatlandırılmadığı, yıkılmadığı ) tespit edildiği, bunun üzerine söz konusu imara aykırı yapının 3194 sayılı İmar Kanunun 32. maddesine istinaden yıktırılmasına, aksi takdirde Belediyece yıktırılarak, yıkım masraflarının tahsiline ve 32. maddesinde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan davacıya toplam 6.218,00 TL maktu para cezası verilmesine karar verildiği, bu durumda, usulüne uygun olan yapı tatil zaptıyla tespit edilen imalatların, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen yapı niteliğinde olduğu ve aynı yasanın 21. maddesine göre ruhsat gerektirdiği, imar mevzuatı uyarınca ilgili belediyeden ruhsat alınmadan, ruhsatsız olarak yapıldığı anlaşıldığından ve yıkılmadığı veya ruhsatlandırılmadığı sabit olduğundan, belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan davacıya toplam 6.218,00 TL maktu para cezası verilmesine dair dava konusu Buca Belediye Encümeninin 26/10/2021 tarih ve 2021/1728 sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, gerekçesiyle Buca Belediye Encümeninin 28/09/2021 tarih ve 2021/1483 sayılı kararının; 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının ( a ) ve ( c ) bendinin 5., 8. ve 12. alt bentleri uyarınca artırımlar uygulanmak suretiyle 64.304,46-TL idari para cezası verilmesi kısmı yönünden iptaline, 3194 sayılı İmar Kanunun 42. maddesinin “ç” bendi uyarınca 50.611,04-TL imar idari para cezası verilmesine dair kısmı ile diğer kısımları yönünden reddine; Buca Belediye Encümeninin 26/10/2021 tarih ve 2021/1728 sayılı kararı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından; Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre bir yapının üçüncü şahıslarca inşa edilmesi akabinde iktisap edilen mülke ilişkin düzenlenen idari para cezaları ve yıkım kararlarının muhatabının yapıyı sonradan iktisap eden kişi olmayacağı ileri sürülerek, istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkemece verilen kararın redde ilişkin kısmının kaldırılması, dava konusu işlemin tümden iptaline karar verilmesi, davalı idare tarafından ise; cezaların şahsiliği ilkesine aykırılık bulunmadığı, Google Earth ve hava fotoğraflarından işlemin yasal olduğunun anlaşılacağı ileri sürülerek, istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkemece verilen kararın iptale ilişkin kısmının kaldırılması, davanın tümden reddine karar verilmesi istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrasında; “Bölge İdare Mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.”, 4. fıkrasında: “Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. …” hükmü yer almaktadır.

İzmir 1. İdare Mahkemesi’nce verilen 18/05/2022 tarih ve E:2021/1959, K:2022/919 sayılı kararın dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren başka bir neden de bulunmamaktadır.

İstinafa konu kararın 3194 sayılı Kanunun 42/2 maddesinin ( ç ) bendi dışında kalan kısımlar yönünden davanın reddine ilişkin olarak dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, davacının belirtilen kısımlara yönelik istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren başka bir neden de bulunmadığından, bu kısım yönünden reddine; istinaf başvurusunun aynı maddenin ( ç ) bendi gereğince uygulanan 50.611,04 TL kısmı yönünden kabulüne karar verilerek kararın bu kısmı kaldırılmak suretiyle uyuşmazlık yeniden incelendi:

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42 nci maddesinin 2 nci fıkrasının ( ç ) bendinde, “Bu fıkra uyarınca idari para cezası verilmesini gerektiren aykırılığa konu alan ile bu alanın bulunduğu arsa veya arazinin emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar idari para cezası yukarıdaki bentlere göre verilen para cezalarına ayrıca ilave edilir. Bu fıkraya göre verilen idari para cezasının ilgilisine tebliğinden itibaren bir ay içinde aykırılığın giderilmesi ve yapının mevzuata uygun hale getirilmesi halinde bu bent uyarınca ilave edilen para cezası tahsil edilmez.” hükmü yer almaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin istinaf başvurusunun REDDİNE, davacının istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile İzmir 1. İdare Mahkemesi’nce verilen 18/05/2022 tarih ve E:2021/1959, K:2022/919 sayılı kararın ( ç ) bendi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının KALDIRILMASINA, dava konusu idari para cezasının ( ç ) bendi gereğince verilen 50.611,04-TL kısmının İPTALİNE; diğer kısımlar yönünden istinaf başvurusunun REDDİNE, dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, tarafların haklılık oranlarına göre davacı tarafından karşılanan, aşağıda ayrıntısı gösterilen 755,20-TL yargılama giderinin takdiren 500,00-TL’sinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, davalı idare tarafından karşılanan 240,70 TL yargılama giderinin ise kendi üzerinde bırakılmasına, Mahkeme tarafından hükmedildiğinden, taraflar lehine ya da aleyhine yeniden vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, posta gideri avansından artan miktarın Mahkemesince HMK’nun 333. maddesi uyarınca yatırana geri verilmesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Yasanın 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca, Danıştay’a temyiz yolu KAPALI ve KESİN OLMAK üzere, ( ç ) bendi gereğince ilave edilen 50.611,04-TL yönünden esasta oy birliği gerekçede oy çokluğuyla, diğer kısımlar yönünden oy birliğiyle 07.02.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY :

İdari para cezasında yer alan artırım sebeplerinden birisi de 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42 nci maddesinin ikinci fıkrasının ”ç” bendi hükmü olup, karşı oy bu kısmın gerekçesine yöneliktir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42 nci maddesinde, 20 Şubat 2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe giren 7221 sayılı Kanun’un 11 inci maddesi ile değişiklik yapılarak; 42 nci maddesinin ikinci fıkrasının ( a ) bendine üçüncü cümle olarak “Aykırılığa konu alanın arsa payına isabet eden arsa alanı ile emlak vergisine esas arsa ve arazi asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar idari para cezası ayrıca ilave edilir.” ifadesi eklenmiştir.

Daha sonra, 26 Mart 2020 tarih ve 31080 ( Mükerrer ) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe giren 7226 numaralı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun” 39 uncu maddesi ile Kanunun 42 nci maddesinin ikinci fıkrasının ( a ) bendinin yukarıda belirtilen üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve fıkraya aşağıdaki bent eklenmiştir:

“ç ) Bu fıkra uyarınca idari para cezası verilmesini gerektiren aykırılığa konu alan ile bu alanın bulunduğu arsa veya arazinin emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar idari para cezası yukarıdaki bentlere göre verilen para cezalarına ayrıca ilave edilir. Bu fıkraya göre verilen idari para cezasının ilgilisine tebliğinden itibaren bir ay içinde aykırılığın giderilmesi ve yapının mevzuata uygun hale getirilmesi halinde bu bent uyarınca ilave edilen para cezası tahsil edilmez.”

Böylece, 26 Mart 2020 tarih ve 31080 ( Mükerrer ) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7226 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesiyle getirilen düzenlemeyle, 7221 sayılı Kanundan farklı olarak, yapının arsa payına isabet eden alan değil, aykırılığa konu alan esas alınmak suretiyle ilâve idarî para cezasının verilmesi öngörülmüştür. Yine bu değişiklikle, 7221 sayılı Kanundan farklı olarak, bu fıkraya göre verilen idari para cezasının ilgilisine tebliğinden itibaren bir ay içinde aykırılığın giderilmesi ve yapının mevzuata uygun hale getirilmesi halinde bu bent uyarınca ilave edilen para cezasının tahsil edilmeyeceği cümlesi eklenmiştir. Yani, 3194 sayılı Kanun’un 42 nci maddesinin ikinci fıkrasının ( ç ) bendinde yer alan mevcut düzenlemeye konu müeyyide ilk olarak 20 Şubat 2020 tarihinde getirilmiş, 26 Mart 2020 tarihli değişiklik ile de ilk haline göre ceza önemli ölçüde hafifletilerek yürürlüğü devam ettirilmiştir.

Anayasa m.38/1, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” ifadesiyle,

Türk Ceza Kanunu m.7/1, “İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar” şeklindeki düzenlemelerle, ceza kanunlarının yürürlükte bulunduğu tarihten önceki yahut yürürlükten kalktığı tarihten sonraki fiillere uygulanmasını kural olarak yasaklamıştır.

Bu çerçevede, ceza kanunları bakımından aslolan derhal uygulama, yani kanun yürürlüğe girdiği andan itibaren getirdiği kuralları ihlal eden olaylara uygulanmasıdır. Diğer yandan ceza hukuku hükümleri kural olarak geriye yürüme yasağına tabidir; diğer bir ifadeyle, fiil işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna tabidir; fiil işlendikten sonra bir kanun yürürlüğe girer ve fiili suç olarak niteler ya da mevcut cezayı artırırsa, bu kanun geçmişe yürütülerek önceden işlenmiş fiile uygulanamaz.

Bilindiği üzere suçta ve cezada kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi cezalandırıcı karaktere sahip olan idari yaptırımlar alanında da aynen geçerlidir.

İmar Kanunu’nun 42 nci maddesine eklenen ilâve idarî para cezası uygulanmasına ilişkin düzenlemeler ilk defa 20 Şubat 2020 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı ve 26 Mart 2020 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 7226 sayılı Kanunlar ile İmar Kanunu’na girmiştir. Dolayısıyla yukarıda yer verilen Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleri uyarınca belirtilen hükümlerin yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı yapının hukuka uygun hâle getirilmemesi nedeniyle suçun işlenmeye devam ettiği, dolayısıyla fiilin temadi eden ( mütemadi ) suç kapsamında bulunduğu tezi ileri sürülebileceğinden, bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir:

Mütemadi suçtan bahsedilebilmesi için ruhsatsız ya da ruhsata aykırı bir inşâî faaliyette bulunulduğu tespit edildikten sonra, tekrar hukuka aykırı yapım işine devam edilmesi ve faaliyetin hali hazırda sürdürülmesi ya da daha önce tespit olmamakla birlikte ruhsat alınmadan yapım işine başlanıp inşaatın halen devam ediyor olması gerekmektedir. Dolayısıyla, İmar Kanunu hükümlerine aykırı bir şekilde inşa edilen tamamlanmış/bitmiş yapılar hakkında, yeniden inşâî faaliyette bulunulmadığı sürece temadi eden suçtan bahsetmek mümkün değildir.

Ayrıca, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin uygulanmasında yapı tatil zaptının düzenlendiği tarihin neden esas alınamayacağının da açıklanması gerekmektedir:

İmar Kanunu’nun, çeşitli müeyyideler öngören 32 ve 42 nci maddelerinde, ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere ve imar mevzuatına aykırı olarak yapılan …yapıların, ….yapı yapıldığı… ifadelerinden, yapının inşa edilmesi suretiyle yaptırıma konu suçun işlendiği açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Esas itibarıyla, böylesine açık düzenlemeler olmasaydı bile hem kanun yapma tekniği hem de ceza kanunlarının ruhu/temel ilkeleri gereği kaçak yapının yapıldığı esnada suçun işlendiği sonucuna varılırdı.

Oysa yapı tatil zaptı, daha önce işlenmiş bir suç fiilinin sadece tespitinden ibarettir. Tespit tarihinin ise fiil tarihi olarak görülmesi mümkün değildir.

Bu kapsamda, İmar Kanunu’nun 42’nci maddesinin ikinci fıkrasının ( ç ) bendinin müeyyide getiren ilk hali 20 Şubat 2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği göz önüne alındığında, imara aykırılık teşkil eden yapının 20 Şubat 2020’den sonra yapıldığı idarece ortaya konulamadığı takdirde, anılan fıkra gereğince ceza uygulanamaz.

Kaldı ki, dosyadaki bilgi ve belgelerden, dava konusu yapının 2020 yılından çok önce yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, her şeyden önce yapının inşa tarihi nedeniyle ceza uygulanması mümkün değildir.

Diğer taraftan, 42 nci maddenin ikinci fıkrasının ( ç ) bendinin son cümlesinde “bu fıkraya göre verilen idari para cezasının ilgilisine tebliğinden itibaren bir ay içinde aykırılığın giderilmesi ve yapının mevzuata uygun hale getirilmesi halinde bu bent uyarınca ilave edilen para cezasının tahsil edilmeyeceğinin” belirtilmesi de yukarıda ulaşılan sonucu değiştirmez. Zira, ceza öngören düzenleme bir önceki cümlede ifade edildikten sonra, şayet belirtilen sürede aykırılık giderilirse söz konusu müeyyideden kurtulma imkânı getirilmiştir. Yani ( ç ) bendi hükmü ile öngörülen müeyyide, ceza verilmesine yol açan aykırılığın giderilmemiş olması değil, söz konusu aykırılığın ilk başta ( yapının inşasıyla birlikte ) yapılmış olmasıdır.

Nitekim aynı maddenin üçüncü fıkrasında, “18, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40 ve 41 inci maddelerde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan yapı veya parsel sahibine, harita, plan, etüt ve proje müelliflerine ve gözetmenlerine, fenni mesullere, yapı müteahhidine ve şantiye şefine, ilgisine göre ayrı ayrı olmak üzere ikibin Türk Lirası, bu fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinde dörtbin Türk Lirası, can ve mal emniyetini tehdit etmesi halinde altıbin Türk Lirası idari para cezası verilir.” denilmek suretiyle, ruhsata aykırı yapının inşasından farklı olarak ve buna ilaveten belirtilen sürede aykırılığın giderilmemesi hâli ayrıca yaptırıma bağlanmıştır.

Bu düzenlemenin sonucu olarak, dava konusu işlemlerden Buca Belediye Encümeninin 26/10/2021 tarih ve 2021/1728 sayılı kararıyla 42/3 kapsamında aykırılığın giderilmemesi nedeniyle ayrıca 6.218,00-TL idari para cezası verilmiştir.

Dolayısıyla, her iki düzenlemenin birlikte değerlendirilmesinden de ( ç ) bendi ile öngörülen müeyyidenin kaynağının, aykırılığın giderilmemesi değil, imara aykırı yapıyı inşa etme eylemi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, 42/2 maddesinin ( a ve c ) bentleri gereğince uygulanan idari para cezası hakkında, Mahkemenin “cezaların şahsiliği ilkesi” gereğince verdiği iptal gerekçesi, tamamen aynı sebeple ( ç ) bendi için de geçerlidir.

Bu durumda; dava konusu Encümen kararının, İmar Kanunu’nun 42’nci maddesinin ikinci fıkrasının ( ç ) bendi gereğince uygulanan 50.611,04-TL tutarında ilave idarî para cezasına ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle iptali gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararının ( ç ) bendine ilişkin iptal gerekçesine katılmıyorum.