İptal edilen ihalelerde itirazen şikayet başvuruları esas yönünden incelenmeli midir (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Alper Medikal ve Sağlık Tic. Ltd. Şti.

Bahçekapı Mah. 2500. Cadde No:15/9-10 Şaşmaz/Etimesgut/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elazığ İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Olgunlar Mah. Atatürk Bulvarı No:37 23100 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/126944 İhale Kayıt Numaralı “34 Kalem Tıbbi Cihaz (8’inci ve 9’uncu kısımlar)” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Elazığ İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 14.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “34 Kalem Tıbbi Cihaz (8’inci ve 9’uncu kısımlar)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.11.2014 tarih ve 39078 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3358 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihalenin 8’inci ve 9’uncu kısımlarının Teknik Şartnameleri’nin rekabet ilkesine göre hazırlanmadığı ve bu Şartnameler’in Steris-Amsco marka ürünleri işaret ettiği iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40’ıncı maddesinde “… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 8’inci ve 9’uncu kısımlarının 4734 sayılı Kanun’un 40’ncı maddesi uyarınca 03.12.2014 tarihinde iptal edildiği anlaşılmış olup, bu aşamada, ihalenin söz konusu kısımlarına ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin bu kısımlarının iptali işlemine karşı olmadığı anlaşıldığından, söz konusu başvuruya ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “Başvuru bedelinin beşinci fıkra çerçevesinde tespit edilemediği hallerde, başvuru bedeli 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin mal veya hizmet alımı ya da yapım işi olmasına göre belirlenen en yüksek tutar üzerinden yatırılır ve itirazen şikayet incelemesi sırasında yaklaşık maliyete göre fazla ödendiği anlaşılan tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir. Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması uyarınca, Kuruma başvuru tarihi itibariyle başvuru bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 3.000,00 TL olduğu anlaşılmış olup,Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 6.000,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Karar verilmesine yer olmadığına,

2) Fazla ödendiği anlaşılan başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ihalenin 8’inci ve 9’uncu kısımlarının Teknik Şartnameleri’nin rekabet ilkesine göre hazırlanmadığı ve bu Şartnameler’in Steris-Amsco marka ürünleri işaret ettiği” şeklinde belirttiği iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, başvuruya konu ihalenin 8’inci ve 9’uncu kısımlarının 4734 sayılı Kanun’un 40’ncı maddesi hükmü uyarınca 03.12.2014 tarihinde iptal edildiği anlaşılmış olup, bu aşamada, şikayete konu ihaleye ilişkin olarak bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunda belirtilen iddialar hakkında esas incelemeye ilişkin değerlendirme yapılmadan “Karar verilmesine yer olmadığı“ kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Başvuruya konu ihalenin 8’inci ve 9’uncu kısımlarının 4734 sayılı Kanun’un 40’ncı maddesi uyarınca 03.12.2014 tarihinde iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılıKamu İhale Kanununun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin 6’ncı ve 7’nci fıkralarında;

“İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 64’üncü maddesinin 3’üncü ve 4’üncü fıkralarında;

“(3) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

(4) İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.“hükmü bulunmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak mevzuata uygun başvuru yapılmış olmakla birlikte, başvuruya konu ihalenin 8’inci ve 9’uncu kısımlarının 03.12.2014 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 40’ncı maddesi uyarınca iptal edilmesisonucunda ihale dokümanına ilişkin söz konusu iddialar hakkında esas yönünden inceleme yapılmadan Kurul çoğunluğunca karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmiştir.

İtirazen şikâyet başvuruları, Yasa uyarınca başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmektedir. Bu bakımdan Kurul tarafından, ihale yetkilisince itirazen şikayet sonrasında ihale iptal edilmiş olsa bile itirazen şikâyet başvurularındaki iddialarının esasının incelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, bu tür durumlarda “karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmekle birlikte iddiaların esas yönünden incelenerek bulunan tespitlere kararda yer verilmesi gerektiği, şikâyetin Kurul kararı gibi sonuçlanması halinde itirazen şikâyet incelemesine konu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olunacağı değerlendirildiğinden, itirazen şikâyet başvurusundaki iddianın esas yönünden incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, itirazen şikâyet başvurusundaki ihale dokümanına yönelik iddianınesas yönünden incelendikten sonra şikayete konu 8’inci ve 9’uncu kısımlarının 4734 sayılı Kanun’un 40’ncı maddesi uyarınca 03.12.2014 tarihinde iptal edildiğinden “Karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmesi gerektiği yönündekidüşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyorum.