|
ÖZET: İrtifak hakkı karşılığı yapılan inşaat ve işletme projelerinde, 2024 yılı Sayıştay denetim raporlarına göre bazı hatalı uygulamalar tespit edilmiştir. Büyükşehir Belediyesi’nin gerçekleştirdiği ihalelerde, yüklenicilerin sözleşme hükümlerine uymadığı, ihale dokümanlarına aykırı hareket edildiği ve gelirlerin yanlış hesaplandığı görülmüştür. Ayrıca, inşaat alanlarında izinsiz artışlar yapılmış ve idarenin onayı olmadan alt kiralamalar gerçekleştirilmiştir. İhale şartlarına uygun olarak tahsil edilmesi gereken gelirlerin, sözleşmelerde belirtilen oranlara göre toplanmadığı da belirlenmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve Türk Medeni Kanunu’ndaki düzenlemelere göre, kira işlemleri ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin farklı kurallara tabi olduğu vurgulanmaktadır. İhalelerde belirlenen şartların yerine getirilmemesi, hem yükleniciler için haksız kazanç sağlamakta hem de belediyenin belirlediği şartların ihlal edilmesine yol açmaktadır. İdarenin, irtifak hakkı karşılığı yapılan işlerde gelirlerin kontrolünü sağlıklı bir şekilde yürütmesi ve sözleşme hükümlerine uygun hareket etmesi gerektiği ifade edilmektedir. Sonuç olarak, denetim raporları, ihale süreçlerinde dikkat edilmesi gereken hususları ve yüklenicilerin sorumluluklarını net bir şekilde ortaya koymaktadır. İdarenin, sözleşme ve şartname hükümlerine riayet ederek, gelirlerin doğru bir şekilde tahsil edilmesi ve yüklenici beyanlarının titizlikle kontrol edilmesi önem arz etmektedir. |
BULGU: İrtifak Hakkı Karşılığı Yapım ve İşletme Yöntemiyle Gerçekleştirilen İşlerde Hatalı Uygulamalar Yapılması
2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir Belediyesi
İdarenin, irtifak hakkı karşılığı yapım ve işletme şeklinde tabir edilen mülkiyetin gayri ayni hak kurulmasına ilişkin ihalelerinde; sözleşmeden kaynaklı bazı yüklenici yükümlülüklerinin yerine getirilmediği, ihale dokümanlarına aykırı hareket edildiği, elde edilecek gelirlerin hatalı hesaplandığı, ihale şartlarına aykırı inşaat alan artışları gerçekleştirildiği, idarenin onayı olmaksızın alt kiralamalar yapıldığı, intifa hakkının tapu kütüğüne tescilinde taşınmazın emlak vergisi borcuna ilişkin sorumluluk alındığı ve taşınmazın işletilmesi karşılığında elde edilen ciro payı gelirlerine KDV hesaplanmadığı görülmüştür.
Sözleşme Kapsamında Tahsil Edilecek Gelirlerin Hatalı Hesaplanması
İdarenin, irtifak hakkı karşılığı yapım ve işletme sözleşmeleri kapsamında yüklenicilerden tahsil etmesi gereken bedellerin, ilgili işlerin sözleşmelerinde yer alan hükümlere göre tahsil edilmediği görülmüştür.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; kira işlemi; “Taşınır ve taşınmaz malların ve hakların kiralanmasını veya kiraya verilmesini” şeklinde, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemi ise; “Borçlar Kanunu ile Türk Medeni Kanununun trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile ilgili maddelerinde gösterilmiş işlemleri” şeklinde tanımlanmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 7’nci maddesinde ise; “Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur:
b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı, yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu,” denilerek taşınmaz malların kiraya verilmesinin ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin ayrı ve farklı işlemler olduğu düzenlenmiştir.
Yine 2886 sayılı Kanun’un “Kiralarda sözleşme süresi” başlıklı 64’üncü maddesinde ise; kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresinin, on yıldan çok olamayacağı ifade edilmiştir.
İrtifak Hakları; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Sınırlı Ayni Haklar” başlıklı ikinci kısmının “İrtifak Hakları ve Taşınmaz Yükü” başlıklı birinci bölümünün “Taşınmaz Lehine İrtifak Hakkı” başlıklı birinci ayrımında anlatılmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda İrtifak Hakkı 779’uncu madde de;
“Taşınmaz lehine irtifak hakkı, bir taşınmaz üzerinde diğer bir taşınmaz lehine konulmuş bir yük olup, yüklü taşınmazın malikini mülkiyet hakkının sağladığı bazı yetkileri kullanmaktan kaçınmaya veya yararlanan taşınmaz malikinin yüklü taşınmazı belirli şekilde kullanmasına katlanmaya mecbur kılar.” denilerek hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerden; irtifak hakkının; sahibine başkasına ait eşya üzerinde kullanma ve faydalanma hakkı veren sınırlı bir aynî hak olduğu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde tanımlandığı anlaşılmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin (h) bendinde;
“Mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek.”,
Aynı Kanun’un “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18’nci maddesinin (e) bendinde;
“Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.” denilerek süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak tesisine karar vermek yetkisinin Belediye Meclisinde olduğu ifade edilmiştir.
Diğer yandan, 04.02.2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 339’uncu maddesinde; “…Kamu kurum ve kuruluşlarının, hangi usul ve esaslar içinde olursa olsun yaptıkları bütün kira sözleşmelerine de bu hükümler uygulanır.”,
344’üncü maddesinde; “Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki oniki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır…” denilerek kamu kurum ve kuruluşlarının konut ve çatılı işyeri kira sözleşmelerindeki artış oranının tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla geçerli olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerden anlaşılacağı üzere; kira işlemleri ile mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemleri birbirinden farklı düzenlemelere sahiptirler. Örneğin; kiralama işlemleri 10 yıl süre ile sınırlı tutulmuşken, sınırlı ayni hak tesisi işlemlerinde süre 30 yıl ile sınırlı tutulmuştur. Kira sözleşmelerinde; tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranı esas alınabilecekken, 2886 sayılı Kanun’un ilgili maddelerine göre ihale edilen mülkiyetin gayri ayni hak tesisi (sınırlı ayni hak tesisi) işlemleri; ihale şartname ve sözleşmelerinde yer alan düzenlemelere tabi bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen düzenlemeler ve açıklamalar kapsamında İdarenin irtifak hakkı karşılığı yapım ve işletme ihalelerinin sözleşmeleri incelendiğinde;
Otopark yaptırılması ve işlettirilmesi ihalelerinin sözleşmelerinde bedelin her yıl ÜFE oranında arttırılacağı,
İstanbul kongre merkezinin işletilmesi işinde ciro payı ile karşılaştırılması gereken asgari bedel tutarının sözleşmesinde yıllık ÜFE artış oranı esas alınarak güncelleneceği,
Haliç kültür ve kongre merkezinin işletilmesi işinde; 20.09.2010 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre ciro payı ile karşılaştırılması gereken yıllık asgari bedelin sözleşmede TÜİK tarafından yayımlanan TEFE-ÜFE artış oranları ortalaması esas alınarak her yıl güncelleneceği,
Tema parkı ve eğlence merkezi yaptırılması ve işlettirilmesi işinin 01.04.2011 tarihinde imzalanan sözleşmesinde; asgari işletme bedelinin sözleşme tarihinden itibaren her yıl TÜİK tarafından belirlenmiş TEFE+ÜFE ortalaması alınarak güncelleneceği,
Düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.
Ancak yukarıda yer verilen TEFE ve ÜFE artış oranlarının ortalamasının esas alınacağını düzenleyen ve 2010-2011 yıllarında imzalanan sözleşmelerde TEFE yürürlükte bulunmamaktadır.
2005 yılında TEFE’nin (Toptan Eşya Fiyat Endeksi) yerini ÜFE (Üretici Fiyat Endeksi) almıştır. 2005 yılından 2014 yılına kadar ÜFE ve TÜFE verileri yayımlanmıştır. 2014 yılında ise;
26.02.2014 tarih ve 6527 sayılı Kanunun 14’üncü maddesi ile 5429 sayılı Kanuna eklenen fıkra ile; “Muhtelif mevzuatta Toptan Eşya Fiyat Endeksi (TEFE) ve Üretici Fiyat Endeksine (ÜFE) yapılmış olan atıflar, Kurumca hesaplanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine (Yİ-ÜFE), tarım sektörü TEFE ve ÜFE’ye yapılan atıflar Tarım Ürünleri Üretici Fiyat Endeksine yapılmış sayılır.” denilerek ÜFE’nin yerini Yİ-ÜFE almıştır.
Örneğin; tema parkı ve eğlence merkezi yaptırılması ve işlettirilmesi işinin sözleşmesinin imzalandığı tarihte ÜFE ve TÜFE verileri yürürlükte bulunmakta olup sözleşmede yer alan ortalama ifadesinden; TEFE’nin sözleşme tarihi itibarıyla yürürlükte olmadığı ve TEFE’nin yerini ÜFE’nin almış olması ve iki aynı değerin ortalamasının alınmasının herhangi bir değer değişikliğine meydan vermeyeceği dikkate alındığında, TÜFE’nin yazım yanlışı sebebiyle sözleşme tarihi itibarıyla yürürlükte olmayan TEFE olarak düzenlendiği ve ÜFE ile TÜFE değerlerinin ortalamasının alınması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda yapılan incelemede;
– İdarenin tema parkı ve eğlence merkezi yaptırılması ve işlettirilmesi işinde; 2012 yılından itibaren 3.600.000 TL’lik bedele ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasını tatbik ederek 2024 yılında işletme bedeli olarak 45.472.121 TL anapara ve işletme hakkının devri niteliğinde yapılan ihale neticesinde 9.094.424 TL KDV tahakkuk ve tahsil etmesi gerekirken, 2012 yılından 2019 yılına kadar tutarın ÜFE oranında artırıldığı, 2019 yılından sonra ise TÜFE oranında artırılarak 2024 yılı için 34.547.446 TL anapara ve 6.909.489 TL KDV tahsil ettiği,
– Otopark yaptırılması ve işlettirilmesi ihalelerinin sözleşmelerinde bedelin her yıl ÜFE oranında arttırılacağı düzenlenmesine rağmen, bedelin 2019 yılından sonra Türk Borçlar Kanunu’nun 344’üncü maddesi dikkate alınarak TÜFE oranında artırıldığı,
– İstanbul kongre merkezinin işletilmesi işinde ciro payı ile karşılaştırılması gereken asgari bedel tutarının, sözleşmesinde yıllık ÜFE artış oranı esas alınarak güncelleneceği düzenlenmesine rağmen, asgari bedel tutarının 2019 yılından sonra Türk Borçlar Kanunu’nun 344’üncü maddesi dikkate alınarak TÜFE oranında artırıldığı, 18.03.2011 tarihinde imzalanan sözleşmesinin; “Muhammen Bedel ve Teklif Usulü” başlıklı 7’nci maddesinde; “…Alt kiracılara yapılacak kiralamalarda elde edilecek ciro bazlı gelirin %50’si belediyeye ödenecek ve brüt ciro kapsamı dışında tutulacaktır…” denilmesine rağmen, bahsi geçen yerde toplam 7 adet alt kiracının olduğu ve firma bildirimlerinin alt kiracı detaylarını içermeyip sadece toplam alt kiralama gelirinin beyan edildiği, İdare tarafından da alt kiralama gelirlerinin kontrol edilmediği, sözleşmenin “Sözleşme süresi” başlıklı 5’inci maddesinde; “.Ancak, . bulaşıcı hastalık. gibi haller ile. mücbir sebep sayılır. Bu takdirde Belediye, işletmeciye mücbir sebebin devamı müddeti ile sınırlı olmak üzere süre uzatımı verir ve işletmecinin yükümlülükleri askıya alınır.” denilmesine rağmen İdare tarafından pandemi dönemine ilişkin; işletmenin pandemi tedbirleri uyarınca mücbir sebep halinin geçerli olduğu dönemlerin kıst hesaplamasının yapılıp yükümlülüklerinin askıya alınması ve mücbir sebep halinin geçerli olmadığı (2020-2021 yıllarında pandemi tedbirlerinin uygulanmadığı dönemlerde) dönemlerde asgari bedel ve ciro payı karşılaştırmasının yapılıp yüksek olan bedelin tahakkuk ettirilmesi gerekirken bahsi geçen hesaplamaların hatalı yapılarak 2020 ve 2021 yılları için asgari bedelin dikkate alınmadığı ve ciro bildirimleri üzerinden gelirin tahakkuk ettirildiği, mücbir sebebin devam ettiği süre kadar süre uzatımı verilmediği,
– Haliç kültür ve kongre merkezinin işletilmesi işinde; 20.09.2010 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre ciro payı ile karşılaştırılması gereken yıllık asgari bedelin sözleşmede TÜİK tarafından yayımlanan TEFE-ÜFE artış oranları ortalaması esas alınarak her yıl güncelleneceğinin düzenlendiği ve TEFE’nin sözleşme tarihi itibarıyla yürürlükte olmadığı ve TEFE’nin yerini ÜFE’nin almış olması ve iki aynı değerin ortalamasının alınmasının herhangi bir değer değişikliğine meydan vermeyeceği dikkate alındığında, TÜFE’nin yazım yanlışı sebebiyle sözleşme tarihi itibarıyla yürürlükte olmayan TEFE olarak düzenlendiği ve ÜFE ile TÜFE değerlerinin ortalamasının alınarak değer güncellemesi yapılması gerekirken, İdarenin asgari bedel tutarını, 2019 yılına kadar ÜFE oranında artırdığı, 2019 yılından sonra ise TÜFE oranında artırdığı, İşe ilişkin sözleşmenin 6’ncı maddesinde; “.Ancak, . bulaşıcı hastalık. gibi haller ile. mücbir sebep sayılır. Bu takdirde İBB, işletmeciye mücbir sebebin devamı müddeti ile sınırlı olmak üzere süre uzatımı verir ve işletmecinin yükümlülükleri askıya alınır.” denilmesine rağmen İdare tarafından pandemi dönemine ilişkin; işletmenin pandemi tedbirleri uyarınca mücbir sebep halinin geçerli olduğu dönemlerin kıst hesaplamasının yapılıp yükümlülüklerinin askıya alınması ve mücbir sebep halinin geçerli olmadığı (2020-2021 yıllarında pandemi tedbirlerinin uygulanmadığı dönemlerde) dönemlerde asgari bedel ve ciro payı karşılaştırmasının yapılıp yüksek olan bedelin tahakkuk ettirilmesi gerekirken, bahsi geçen hesaplamaların hatalı yapılarak 2020-2021-2023 yılları için asgari bedelin dikkate alınmadığı ve ciro bildirimleri üzerinden tahakkuk ettirildiği, mücbir sebebin devam ettiği süre kadar süre uzatımı verilmediği,
– İrtifak hakkı karşılığı yapım ve işletme kapsamındaki ihalelerin sözleşmelerinde asgari bedel ve firmanın elde ettiği gelirden belirli yüzde oranında ciro payı alınması şeklinde (asgari bedel ile ciro payının karşılaştırılıp yüksek olanın tahakkuk ettirilmesine yönelik) düzenlemelerin bulunduğu ve yüklenicilerin ciro bildirimlerinin bazılarının sadece yüklenici imza ve kaşesi içerdiği, ciro bildirimlerinin doğruluğunun teyit edilmesine yönelik Yeminli Mali Müşavir onayının bazı işlerde bulunmadığı ve İdarenin yüklenicilerin beyan etmiş oldukları ciro bildirimlerinin sözleşme ve şartname hükümleri gereğince kontrolüne yönelik iş ve işlemleri sağlıklı şekilde yerine getirmediği,
Tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan denetim tespitleri üzerine, İdare tarafından özetle;
– Tema Parkı ve Eğlence Merkezi Yaptırılması ve İşletilmesi İşinde; yeniden hesaplanan yıllık intifa hakkı işletme bedelinde eksik kalan kısım olan 10.273.183,53 TL yıllık intifa hakkı işletme bedeli ile 2.054.636, 71 TL+%20 KDV bedeli olmak üzere toplam 12.327.820,23 TL yıllık intifa hakkı işletme bedeli farkının ödenmesinin ilgilisine tebliğ edildiği,
– Otopark yaptırılması ve işlettirilmesi ihalelerinin kira bedellerinin sözleşme uyarınca güncellendiği ve eksik ödemelerin ödenmesi hususunun ilgilisine tebliğ edildiği,
– Haliç kültür ve kongre merkezinin işletilmesi işinde; 20.09.2010 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Bedel ve Ödeme başlıklı” 10’uncu maddesinde “…İdareye ödenmesi öngörülen yıllık asgari bedel; TÜİK tarafından yayınlanan yıllık TEFE-ÜFE artış oranları ortalaması esas alınarak her yıl güncellenecektir.” düzenlemesinin olduğu, bulguda belirtildiği gibi 2005 yılında TEFE’nin (Toptan Eşya Fiyat Endeksi) yerini ÜFE (Üretici Fiyat Endeksi)’nin aldığı, ihale şartnamesinde “TEFE-ÜFE artış oranları ortalaması” ibaresinin karışıklığa sebebiyet verilmeyerek artışların eski tabir ile TEFE, yeni tabir ile ÜFE üzerinden yıllık ortalaması esas alınarak hesaplama yapılacağının belirtilmesi için kullanıldığı, bulguda belirtildiği gibi yazım hatasının söz konusu olmadığı, ihalenin yapılması ve sözleşme imzalanması süreçlerinde şartnameleri inceleyen veya ihaleye katılan firmalar tarafından da artış oranları ile ilgili herhangi bir itirazda bulunulmamasının bu hususu desteklediği, 17.01.2019 tarih ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 56’ncı maddesi hükmüne göre TÜFE uygulanmaya başlandığı, bu kapsamda 2019 yılına kadar oluşturulan tahakkukların hesaplanmasında sözleşmeye aykırı bir durumun bulunmadığı, ifade edilmiş olsa da; bulguda da yer verildiği üzere sözleşmeye göre ciro payı ile karşılaştırılması gereken yıllık asgari bedelin sözleşmede TÜİK tarafından yayımlanan TEFE- ÜFE artış oranları ortalaması esas alınarak her yıl güncelleneceğinin düzenlendiği ve TEFE’nin sözleşme tarihi itibarıyla yürürlükte olmadığı ve TEFE’nin yerini ÜFE’nin almış olması ve iki aynı değerin ortalamasının alınmasının herhangi bir değer değişikliğine meydan vermeyeceği dikkate alındığında, TÜFE’nin yazım yanlışı sebebiyle sözleşme tarihi itibarıyla yürürlükte olmayan TEFE olarak düzenlendiği ve ÜFE ile TÜFE değerlerinin ortalamasının alınarak değer güncellemesi yapılması gerektiği açıktır. İdare tarafından bahsedildiği gibi ihale şartnamesinde sadece ÜFE değerinin esas alınarak hesaplama yapılacağı kastı ile düzenleme yapılması halinde “ortalama” ifadesine şartname maddesinde yer verilmesine ihtiyaç duyulmayacağı tabidir.
– 2019 yılından sonra genelgeye göre oluşturulan tahakkuklar için bulgu kapsamında gerekli incelemelerin yapılacağı,
– Bulguda belirtilen diğer hususlar için kira sözleşmelerinin tetkik edilerek belirtilen artış oranlarına (ÜFE veya TÜFE) göre işletme bedellerinde gerekli düzeltmelerin yapılacağı,
İfade edilmiştir.
Sonuç olarak, İdarenin yukarıda yer verilen düzenlemeler ve yapılan açıklamalara uygun olarak, bahsi geçen ihalelerde yer alan şartname ve sözleşme hükümlerine riayet etmesi ve elde edilecek gelirlerin ihale sözleşme ve şartnamelerinde yer alan hükümler çerçevesinde yüklenici beyanlarının kontrolünü sağlıklı şekilde yerine getirmesi gerekmektedir.
İhale Dokümanları ile İhale Öncesinde Belirlenen Şartlara Uyulmaması ve İhale Dokümanlarına Aykırı İlave Yapılar Yapılması
İdarenin irtifak hakkı karşılığı yapım ve işletme yöntemi ile ihale ettiği taşınmazlarının, ihale şartname ve sözleşmelerindeki hükümlerin takibinin sağlanmadığı ve ihale dokümanlarına aykırı yapılar yapıldığı görülmüştür.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği hükmü,
“İlanlarda bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 18’inci maddesinde; ilanlarda ihale konusu olan işin niteliğinin, yerinin ve miktarının bulunmasının zorunlu olduğu hükmü,
“Sözleşmede belirtilen işin artış ve eksilişi” başlıklı 63’üncü maddesinde ise;
“Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhit, keşif bedelinin % 30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür.
Keşif bedeli artışının %30’u geçmesi halinde sözleşme feshedilir. Ancak, bu durumda müteahhit işin keşif bedeli ve %30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunludur. Taahhüdün %30 keşif artışı ile bitmemesi ve tasfiye edilmesi halinde müteahhit, idareden hiçbir masraf ve tazminat isteyemez…” hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak başlanan yapılar” başlıklı 32’nci maddesinde; ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapıların, aykırılıklarının verilen süre sonunda giderilmemesi sonucunda Belediye Encümeni tarafından yıkım kararı alınacağı ve altı ay içerisinde söz konusu karara konu yapıların yıkılacağı, aksi takdirde, altı ay içerisinde yıkımı yapılmayan yapıların Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından yıktırılabileceği ve yıkım maliyetinin %100 fazlası ile İdareden tahsil edileceği düzenlenmiştir.
İdare tarafından 2886 sayılı Kanun uyarınca mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ihale işlemlerinde; gerek ihale ilan metinleri ve gerekse de sözleşme ve şartnamelerinde ihale edilen alanların nev’i, kullanım amacı ve bu yerlerin kaç metrekare olduğu gibi hususlar belirtilmektedir. Söz konusu taşınmazlara ilişkin mülkiyetin gayri ayni hak tesisi için yapılan ihalelerde istekliler tarafından teklif edilen bedeller ilanda belirtilen işin niteliği, kullanım alanı ve kullanım amacı için verilen tekliflerdir. İhale öncesinde ihale dokümanları ile belirlenen şartların, sözleşme sonrası yükleniciler tarafından farklı şekilde uygulanması, ihale şartlarına aykırı yapılar yapılması, sözleşme ve ihale şartlarının yerine getirilmemesi hem yükleniciler lehine haksız kazanca sebep olabilecek, hem de ihale öncesi belediye tarafından belirlenen ihale şartlarının ihaleden sonra değiştirilmesi anlamını taşıyabilecektir.
İdare mülkiyetindeki taşınmazlardan 2886 sayılı Kanun uyarınca ihale yoluyla irtifak hakkı karşılığı yapım ve işletme yöntemine konu edilen taşınmazların ihale dokümanlarında yapılacak işin niteliği, kullanım amacı, süresi, kullanım alanı, elde edilecek gelire ilişkin düzenlemeler sözleşme ve şartnamelerinde belirtilmektedir. İhaleler söz konusu dokümanlara göre yapılmakta ve hem İdare hem de yükleniciler imzalanan sözleşme ile şartnamelerde yazılı hususlarla bağlı kalmayı taahhüt etmektedir.
Yapılan incelemede;
– Temaparkı ve eğlence merkezi yaptırılması ve işlettirilmesi işine ait sözleşmenin “Yüklenicinin vecibeleri” başlıklı 39’uncu maddesinde; “… İdare, tapu işlemlerinin yüklenici tarafından yürütülmesi için, yüklenicinin veya bildireceği kişilerin adına vekaletname verecektir. Buna bağlı olarak alınacak müstakil tapular ile ilgili tüm masraflar Yüklenici tarafından karşılanacaktır. İşlerin tamamlanmasını takiben bağımsız bölümlerin kat mülkiyeti işlemleri tamamlanarak tapuları, sözleşme hükümleri uyarınca belediye adına çıkartılacaktır…” denilmesine rağmen kat mülkiyeti işlemlerinin tamamlanmadığı ve sözleşme hükümleri uyarınca bağımsız bölümlerin İdare adına tapularının çıkartılmadığı,
Otel-alışveriş merkezi-akvaryum yaptırılması ve işlettirilmesi işine ait sözleşmenin “Taraflar” başlıklı 1’inci maddesinde; “…İhale konusuna esas alan, 3 parsel sayılı yerin sadece 72.016,61 m2 olarak koordinatları belirlenmiş kısmı ile sınırlıdır. İstanbul Büyükşehir Belediyesi parselin bakiye kısmında (190.738,61 m2) Medeni Kanun ve İmar Kanunundan doğan bütün haklarını serbestçe kullanır. Bu konuda müteahhidin muvafakatı aranmaz.” denilmesine ve 2886 sayılı Kanun’un “Sözleşmede belirtilen işin artış ve eksilişi” başlıklı 63’üncü maddesine göre; yapım işlerinde yüzde 30 oranında ilave işin aynı yükleniciye yaptırılmasının mümkün olduğu düzenlenmesine rağmen 13.12.2016 tarihli Yapı Kullanma İzin Belgelerine göre sözleşme tutarının iki katından fazla işin aynı yükleniciye yaptırılarak işin toplam 230.469 m2 inşaat alanı ile bitirildiği ve işlettirildiği, yapı kullanma izin belgeleri alındıktan sonra çeşitli tarihlerde projesine aykırı şekilde inşai faaliyette bulunulduğu,
2520 Ada 25 Parselde intifa hakkı karşılığı zemin altı otopark yaptırılması ve işlettirilmesi işinde; İdarenin mülkiyeti haricindeki kamusal alan olan tescil dışı alanında ihale kapsamına alındığı ve projelendirilip üzerine yapı yapıldığı, İdarenin mülkiyetindeki alana ise projede trafo olarak konumlanmış ve halihazırda trafo olarak kullanılan binanın üzerine tehlike arz edecek şekilde projesinde yer almayan yapı yapıldığı, restoran kısmının projesine aykırı şekilde üzerinin ve yanlarının kapatıldığı,
– İdarenin otopark yaptırılması ve işlettirilmesi ihalelerinden 3 adetinde; sözleşme ve şartnamelerinde alt kiralama izni aranmasına rağmen 9 adet izinsiz alt kiralama yapıldığı,
Tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan denetim tespitleri üzerine, İdare tarafından özetle;
– Temaparkı ve eğlence merkezi yaptırılması ve işlettirilmesi işinde, söz konusu parseldeki projeye ilişkin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi adına kat mülkiyeti işlemlerinin yapılması hususunun resmi yazı ile Tapu Müdürlüğü’nden talep edildiği,
– 2520 Ada 25 Parselde intifa hakkı karşılığı zemin altı otopark yaptırılması ve işlettirilmesi işinde; ihale şartnamesine aykırı imalatların bulunup bulunmadığı hususunda yapılacak olan saha tespiti çalışması neticesinde gerekli işlemlerin yürütüleceği,
İfade edilmiştir.
Otel-alışveriş merkezi-akvaryum yaptırılması ve işlettirilmesi işine ilişkin bulguda yer verilen tespitlere yönelik ise İdare tarafından herhangi bir açıklamada bulunulmamıştır.
Sonuç olarak, ihale öncesi ihale dokümanları ile belirlenen şartların sözleşme imzalandıktan sonra takibinin ve yaptırımlarının sağlanmaması, bahsi geçen şartlara riayet edilmemesi, ihale dokümanlarına aykırı inşai faaliyette bulunulması sözleşme ve şartname hükümlerine aykırıdır. Bahsi geçen iş ve işlemler, ihalede teklif veren diğer isteklilerin aleyhine bir sonucun oluşmasına da neden olabilecektir.
İntifa Hakkının Tapu Kütüğüne Tescilinde Taşınmazın Emlak Vergisi Borcuna İlişkin Sorumluluk Alınması
İdarenin mülkiyetindeki taşınmazın intifa hakkının tapuya tescil edilmesinde yüklenicinin sorumluluğunda olması gereken emlak vergisi borcuna ilişkin sorumluluk alındığı görülmüştür.
1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu’nun 3’üncü maddesinde; “Bina Vergisini, binanın maliki, varsa intifa hakkı sahibi, her ikisi de yoksa binaya malik gibi tasarruf edenler öder.” hükmü yer almaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 794 ve izleyen maddelerinde düzenlenen intifa hakkı, sahibine konusu üzerinde tam yararlanma yetkisi veren bir hak olup taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil ile kurulmaktadır. Binanın intifa hakkına sahip olunması halinde malik değil, binayı inşa eden intifa hakkı sahibi emlak vergisi mükellefi haline gelmektedir.
Nitekim Danıştay 9. Dairesinin 26.12.2019 tarih ve E: 2016/16008 K: 2019/7545 no.lu kararında; “… Üst hakkı sahibi olan ve bu hakka istinaden söz konusu binaları inşa eden davacı, Emlak Vergisi Kanunu’nun 3. maddesi kapsamında malik sıfatıyla bina vergisinin mükellefi bulunmaktadır. Ancak bina vergisinin mükellefi olmakla birlikte dosyada mevcut resmi senetlerde binaların üzerinde bulunduğu arsaların mülkiyetinin hazineye ait olduğu görüldüğünden ve davacı sadece binanın maliki olduğundan, emlak vergisi değerinin hesabında bina normal inşaat maliyetlerine göre bulunan değere arsa değerinin ilave edilmemesi gerekmektedir…” denilerek emlak vergisi değerinin hesabında binaları inşa eden yüklenicinin malik sıfatıyla bina vergisinin mükellefi olduğu ancak emlak vergisi değerinin hesabında bina normal inşaat maliyetlerine göre bulunan değere arsa değerinin ilave edilmemesi gerektiği belirtilmiştir. Yine benzer bir karar; Danıştay 9. Dairesinin E:2021/2711 K:2023/5044 no.lu kararıyla 05.12.2023 tarihinde alınmıştır.
Yapılan incelemede, otel-alışveriş merkezi-akvaryum yaptırılması ve işlettirilmesi işine ilişkin yüklenici tarafından inşa edilen binaların yapı kullanma izin belgeleri tarihlerinin 13.12.2016 olduğu ancak intifa hakkının tapu kütüğüne tesciline ilişkin 23.08.2023 tarihli resmi senet incelendiğinde; İdarenin yüklenici ile birlikte taşınmazın geçmiş emlak vergisi borcundan müteselsil sorumluluk kabul ettiği tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, İdare tarafından özetle; İdarece bugüne kadar 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu’nun 3’üncü maddesine istinaden herhangi bir ödeme yapılmadığı, bundan sonrada belirtilen mevzuat doğrultusunda bir ödeme gerçekleştirilmeyeceği ifade edilmiş olsa da; İdare 1319 sayılı Emlak Vergisi Kanunu’nun “Daimi muaflıklar” başlıklı 4’üncü maddesinin (b) bendine göre Emlak Vergisinden muaftır. Diğer yandan, yukarıda ifade edildiği üzere yüklenici taşınmazın emlak vergisi borcunu ödemekle yükümlü bulunmaktadır. Bahse konu işlemle; İdarenin emlak vergisinden muaf olması ve resmi senette taşınmazın geçmiş emlak vergisi borcuna ilişkin yüklenici ile birlikte müteselsil sorumluluk kabul ederek, bahse konu borcun ilçe belediyesi tarafından yükleniciden tahsil edilmesinin önüne geçildiği değerlendirilmektedir. Şöyle ki, İdare bahse konu yapıların hem arsa sahibidir hem de sözleşme süresinin sona ermesi halinde yapılarında sahibi olabilecektir.
Sonuç olarak, İdare tarafından intifa hakkının tapu kütüğüne tescilinde, binaları inşa eden yüklenicinin ilgili ilçe belediyesine ödemesi gereken emlak vergisi borcuna ilişkin müteselsil sorumluluk kabul edilmesi yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve Danıştay kararlarına aykırıdır.
İrtifak Hakkı Karşılığı Yapım ve İşletme İşinden Elde Edilen Ciro Paylarına KDV Hesaplanmaması
Beşiktaş İlçesi 684 Ada 1-4-6 parsellerde otel yaptırılması ve işlettirilmesi işinde, İdarenin üst hakkı karşılığında otelin elde etmiş olduğu cirodan sözleşme gereği alacağı paylara ilişkin KDV’nin hesaplanmadığı, taşınmazın tapuda tescil edilmesine ilişkin ipotek tutarının ve otelin işletilmesi karşılığında elde edilecek ciro paylarının muhasebe sisteminde kayıt altına alınmadığı görülmüştür.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun “Verginin konusunu teşkil eden işlemler” başlıklı 1’inci maddesinde; “Türkiye’de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer vergisine tabidir” denildikten sonra, aynı maddenin 3-f fıkrasında; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemlerinin katma değer vergisine tabi olduğu ifade edilmiştir.
Gelir Vergisi Kanunu’nun “Gayrimenkul sermaye iradının tarifi” başlıklı 70’inci maddesinde ise; “Aşağıda yazılı mal ve hakların sahipleri, mutasarrıfları, zilyedleri, irtifak ve intifa hakkı sahipleri veya kiracıları tarafından kiraya verilmesinden elde edilen iratlar gayrimenkul sermaye iradıdır:
5. (Değişik: 4/12/1985-3239/55 md.) Arama, işletme ve imtiyaz hakları ve ruhsatları…” denilmiştir.
3065 sayılı Kanun’un “Sosyal ve Askeri Amaçlı İstisnalarla Diğer İstisnalar” başlıklı 17’nci maddesinin 4’üncü fıkrasının (d) bendinde ise; iktisadi işletmelere dahil olmayan gayrimenkullerin kiralanması işlemleri, KDV’den istisna edilmiştir.
Belediyeler iktisadi işletme mahiyetinde olmadıklarından bunlara ait gayrimenkullerin kiralanması işlemleri prensip olarak katma değer vergisinden istisnadır. Ancak, bu madde hükmü ile sadece iktisadi işletmeye dâhil olmayan gayrimenkullerin kiralanması vergiden istisna edilmiştir. Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1’inci maddesinin 3/f bendi ile gönderme yapılan, Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde sayılan arama, işletme, imtiyaz hakları ve ruhsatları ile diğer haklardan gayrimenkul sermaye iradı elde edilmesi işlemleri vergiden istisna tutulmamıştır. Belediyeler tarafından kiraya verilen gayrimenkuller nedeniyle bir iktisadi işletme oluşmadığı hallerde, bu gayrimenkul kiralama işlemleri KDV’den istisnadır. Gayrimenkul kiralaması dışında kalan ve Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci maddesinde sayılan “arama, işletme, imtiyaz hakkı” gibi kamuya ait diğer mal ve haklardan gayrimenkul sermaye iradı elde edilmesi halinde ise bir iktisadi işletme oluşup oluşmadığına bakılmaksızın KDV hesaplanmalıdır.
Hazine ve Maliye Bakanlığının yayımladığı 08.08.2011 tarih ve KDVK-60/2011-1 sayılı Sirkülerin “1.4. Kiralama İşlemleri” başlıklı bölümünde ise; gelir vergisi açısından gayrimenkul sermaye iradı olarak tanımlansa dahi bir işletme veya müessesenin belirli bir bedel ve süre dahilinde başkasının kullanımına bırakılması şeklindeki işletme hakkının kiralanması işlemlerinin, Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1/3-f maddesine göre vergiye tabi tutulacağı belirtilerek, Belediye tarafından bir yerin çay bahçesi olarak işletilmek üzere kiraya verilmesi durumunda işletme hakkının kiralanmasının söz konusu olacağı ve çay bahçesinin, kiraya veren kurumun bir iktisadi işletmesine dahil olup olmadığına bakılmaksızın, bu kiralama işleminin Kanun’un 1/3-f maddesi gereğince KDV’ye tabi tutulacağı ifade edilmiştir.
İşletme hakkı, kiraya verilen unsurun mülkiyet hakkı devreden tarafta saklı kalmak üzere belirli bir süre ve bir bedel karşılığında sözleşmede belirtilen esas ve usuller dahilinde karı ve zararı işletme hakkını devralan tarafa ait olmak koşuluyla gerçek veya tüzel kişiler tarafından işletilmesini ifade eder. Bu çerçevede, kiraya verilen unsur kendi başına bir teçhizat ve donanım içeren iktisadi bir işletme olabileceği gibi herhangi bir teçhizat veya donanım içermeyen gayrimenkule bağlı bir hak biçiminde de olabilir.
Şöyle ki; işletme hakkının devrinden söz edilebilmesi için gayrimenkulün kendi başına iktisadi işletme mahiyetinde olması gerekmektedir. Ancak, tek ölçüt teçhizat veya donanımın mevcut olması değildir. Kiralama işlemiyle gayrimenkule bağlı bir hak kiraya veriliyorsa, söz konusu kiralama işlemi işletme hakkının devri niteliğindedir. Örneğin; belediyeye ait büfe, çay ocağı, otopark, çay bahçesi gibi taşınmazların kiralanması işlemi; işletme hakkının devri niteliğindedir. Bu halde, belediyenin kiraya vermiş olduğu unsur aslında bir taşınmaz değil, taşınmaza bağlı bir hak olacaktır.
Taşınmaza bağlı hak, piyasaya doğrudan girişin sınırlandırıldığı belli bir alan veya bölgede belirli bir konuda ticari faaliyette bulunma yetkisidir. Bu halde, ihalenin konusunu taşınmaz değil, dışarıdan girişlerin sınırlandırıldığı ticari faaliyette bulunabilme yetkisi oluşturduğundan ihale edilen taşınmazın bir teçhizat veya donanıma sahip olup olmaması yapılan işlemin niteliğini değiştirmeyecektir.
Yapılan incelemede;
– Bahse konu işin sözleşmesinde beş yıldızlı otel yaptırılması ve işletilmesinin açıkça düzenlendiği, otelin işletilmesinden elde edilen cirodan belediyenin yıllık %7 oranında pay alacağına ilişkin hüküm bulunduğu, otelin satışına ilişkin 24.11.2010 tarihinde ihale yapıldığı ve taşınmazın satışı karşılığında 421.000.000 TL bedelin tahsil edildiği ancak mahkeme kararı ile tapuda yüklenici adına olan kaydın iptali ile İdare adına tapuya tescil ve bedelin yükleniciye ödenmesi işleminin karşılıklı ve aynı anda yapılmasına hükmedildiği, sonrasında dosya Temyiz aşamasındayken 16.08.2021 tarihli protokol ile yüklenici ve İdarenin temyiz başvurusundan karşılıklı olarak feragat ettiği anlaşılmıştır. 16.08.2021 tarihli protokolün 2’nci maddesi gereğince taşınmaz bedeli yasal faiz ile güncellenip ciro payı düşüldükten sonra 23.02.2022 tarihinde, İdare taşınmazı yükleniciye olan borcuna karşılık 1.225.672.556 TL ipotek ile devir almıştır. Ancak protokol incelendiğinde; taşınmaza ilişkin ciro paylarının kanuni faizi ile hesaba dahil edildiği ancak ciro paylarına ilişkin KDV’nin hesaba dahil edilmediği,
– Taşınmazın İdare adına tapuya tescil edilmesinden sonraki döneme ilişkin; yüklenici firmanın 2022 yılı için 1.353.891.000 TL, 2023 yılı için 2.001.371.000 TL ve 2024 yılı için 2.911.984.000 TL ciro bildirimi yaptığı ve bu tutara ilişkin İdarenin ciro payı olan toplam 438.707.000 TL’ye ilişkin kayıtların muhasebe sisteminde yer almadığı, İdare tarafından bu tutara ait KDV’nin takip edilmediği ve İdarenin yükleniciye olan 1.225.672.556 TL borcunun yine muhasebe sisteminde kayıt altına alınmadığı,
Tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan denetim tespitleri üzerine, İdare tarafından özetle; otelin hak ve mükellefiyetleriyle satışına ilişkin 24.11.2010 gün ve 1359-700 sayılı Büyükşehir Belediye Encümen Kararının, İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 30.03.2012 tarihli ve 2012/558 sayılı Kararı ile iptal edildiği ve kararın kesinleştiği, söz konusu Mahkeme Kararı ve sözleşmeye istinaden kira tahakkuklarının oluşturulmasına ilişkin çalışmalara başlanıldığı, bu kapsamda yüklenici firmaya hitaben resmi yazı ile Belediyeye bildirilmesi gereken 28.03.2017 tarihinden günümüze kadarki ciro paylarının sözleşme gereği yeminli mali müşavir onaylı olarak gönderilmesi hususunun yüklenici firmaya bildirildiği ifade edilmiştir.
Sonuç olarak, bahsi geçen otelin işletilmesine ilişkin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Zamanaşımının mahiyeti” başlıklı 113’üncü maddesi dikkate alınarak elde edilen ciro paylarından ayrıca KDV tahakkuk ve tahsil edilmesi ve bahsi geçen işe ilişkin hak ve yükümlülüklerin muhasebe sisteminde kayıt altına alınması gerekmektedir.