İş ortaklığında ortağın mahkumiyetinin kesinleşmemiş olması teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına engel teşkil eder mi (KİK)

Şahinbey Belediye Başkanlığı tarafından yapılan 2020/728375 ihale kayıt numaralı “Köprülü Kavşak Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak TBM Yapı Eml. İnş. Taah. Tur. Taş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. – İmaj Altyapı Üstyapı San. ve Tic. A.Ş. – Uluray Yapı İnş. A.Ş. – Baran Yapı İnşaat Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. – Eskikale İnş. Nak. Pet. Mad. ve Tur. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 02.09.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1668 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Uluray Yapı. İnş. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 27.10.2021 tarih ve E:2021/1874, K:2021/1936 sayılı kararı ile “Uyuşmazlıkta, davacı şirketin %51 hissesine sahip ortağı Mustafa Erkam Karakuş’un, İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.05.2018 tarih ve E:2017/228 ve K:2018/88 sayılı kararı ile “FETÖ/PDY Silahlı Terör örgütü Üyesi Olmak” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 21.10.2020 tarih ve E:2018/1347, K:2020/1284 sayılı kararı ile onandığı, temyiz aşamasının ise devam ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, her ne kadar davacı şirketin %51 hissesine sahip ortağı hakkında verilen hapis cezasının kesinleşmediği anlaşılmakta ise de; yapılan itirazen şikayet başvurusunda, davacı şirket ile söz konusu durumdan haberleri olmadan iş ortaklığı yapıldığının ve bu şekilde ihale sürecine devam etmek istenilmediğinin belirtilmesi, davacı şirketin iş ortaklığından çıkarılmasının ve ihale sürecine kalan ortaklar ile devam edilmesinin ya da iş ortaklığının teklifinin tamamen değerlendirme dışı bırakılmasının talep edilmesi karşısında iş ortaklığını oluşturan diğer şirketlerin davacı şirketin durumundaki belirsizlikten dolayı söz konusu işin yapımında bulunmak istemedikleri, söz konusu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen ve temel ilkeler arasında yer alan idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması yönünden de belirsizlik oluşturduğu ve iş ortaklığının diğer paydaşlarından söz konusu işin ifasının istenilmesinin hakkaniyete de uygun olmayacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamıştır.” gerekçesiyle “davanın reddine” karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 17.01.2022 tarihli ve E:2021/5179, K:2022/87 sayılı kararıyla “…Sonuç olarak, hukuk kurallarının hükümlü olmaya infazın dışında sonuçlar bağladığı durumlarda, bundan “kesin hükümlülüğün” anlaşılması gerektiği, bunun da olağan kanun yolları tüketildikten sonra ortaya çıkan kesin hükümle oluşan hükümlülük olduğu kabul edilmektedir. Bundan önceki aşamadaki hükümlülüğün, istinaf veya temyiz aşamasında verilecek bir kararla ortadan kalkabilmesi mümkün olduğundan, buna kesin hukuki sonuçlar bağlamamak gerekir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin %51 hissesine sahip ortağı M.E.K.’nın, İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 17/05/2018 tarih ve E:2017/228 ve K:2018/88 sayılı kararı ile “FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak” suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. ve 5/1 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, karara karşı yapılan istinaf başvurusunun İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 21/10/2020 tarih ve E:2018/1347, K:2020/1284 sayılı kararı ile esastan reddedildiği, karara karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine dosyanın Yargıtay’a gönderildiği ve temyiz incelemesinin devam ettiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, her ne kadar davalı idarece dava konusu işlem 4734 sayılı Kanun’un 11/1-(a) maddesi uyarınca tesis edilmiş ise de, davacı şirketin %51 ortağı ve yönetim kurulu başkan vekili olan kişi hakkında verilen cezaların kesinleşmediği, temyiz aşamasının devam ettiği, henüz hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı, dolayısıyla işleme dayanak alınan kuralda belirtilen suçlardan “hükümlü bulunma” şartının oluşmadığı dikkate alındığında davacının da ortağı olduğu iş ortaklığının teklifinin hükümlülükten bahisle değerlendirme dışı bırakılması mümkün değildir.

Öte yandan, dava konusu Kurul kararında “irtibat” ve “iltisak” kavramlarına yer verilmiş ise de, bu kavramların bulunduğu 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendi Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90 K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiğinden anılan hükme dayanılarak işlem tesis edilemeyeceği açıktır. Ayrıca, isteklilerin ihale dışı bırakılma sebepleri ve ihaleye katılamayacak olanlar 4734 sayılı Kanun’da ve ilgili mevzuatta sınırlı sayıda ve açıkça belirlendiğinden, bunlar dışındaki bir sebeple isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması mümkün değildir.

Bu itibarla davacının mahkûmiyetine ilişkin durumdan haberdar olunmadan iş ortaklığı yapıldığı için bu şekilde ihale sürecine devam etmek istenilmediğin belirtilmesi ve davacının iş ortaklığından idarece çıkarılmasının ve ihale sürecine kalan ortaklar ile devam edilmesinin ya da iş ortaklığının teklifinin tamamen değerlendirme dışı bırakılmasının talep edilmesi Kanuna göre teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektiren sebepler arasında yer almadığından iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında ve Mahkemece davacı şirketin durumunun idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması yönünden belirsizlik oluşturduğu ve iş ortaklığının diğer paydaşlarından işin ifasının istenilmesinin hakkaniyete uygun olmayacağı gerekçesiyle davanın reddedilmesinde isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 02.09.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1668 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.