İş ortaklığını oluşturan ortaklardan birinin değişmesi durumunda, bu durum ihale sonucu kurulan sözleşmenin devri niteliği mi taşımaktadır (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. – Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Öğretmenevleri Mah. Larende Cad. No: 21 Meram/KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 2.Bölge Müdürlüğü,

Kazım Dirik Mahallesi Sanayi Caddesi No: 41 35100 Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/88045İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dâhilinde Otoyol ve Bağlantı Yollarında Büyük Üstyapı İyileştirme ve Üstyapı Teşkili İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Karayolları 2.Bölge Müdürlüğü tarafından 12.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dâhilinde Otoyol ve Bağlantı Yollarında Büyük Üstyapı İyileştirme ve Üstyapı Teşkili İşi” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A. Ş. – Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.10.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.10.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.11.2015 tarih ve 86541 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/2836 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1- Başvuruya konu ihaleye iş ortaklıklarınca sunulan teklifin özel ortak Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı alındığı gerekçesiyle idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, gerek ihale tarihinde gerekse ihale komisyonu kararının alındığı tarihte anılan özel ortak hakkında alınmış bir yasaklama kararının bulunmadığı, eğer böyle bir karar ihale tarihinde alınmış olsa idi idare tarafından tekliflerinin ihale esnasında açılmadan iade edilmesi gerektiği, bu sebeple tekliflerinin yasaklama gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, kaldı ki yasaklama kararının Ulaştırma Bakanlığı tarafından onaylanmadan, Resmi Gazete’de ve EKAP’ta yayınlanmadan, mahkeme kararı ile kesinleşmeden uygulanamayacağı, öte yandan idare tarafından yasaklamaya gerekçe gösterilen ve anılan özel ortak ile idare arasında daha önceden akdedilmiş olunan sözleşmede yer alan taahhüdün yerine getirilmemiş olması işlemine dair sözleşme fesih yazısının ihale tarihinden iki gün sonra tebliğ edildiği, diğer bir ifadeyle sözleşmenin fesh edildiği ve yasaklama işlemlerinin başlatılacağı bilgisinin ihale tarihinden önce tebliğ edilmediği, zaten tebligatın ihale tarihinden önce yapılmış olması durumunda halihazırda yeterlik kriterlerini sağlayan pilot ortak Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ihaleye tek başına katılım sağlayabileceği, bunlara ilave olarak idarece alınan yasaklama kararının Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında alındığı, bu kararın ayrı bir tüzel kişilik olan Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. – Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nı etkileme imkanın olmadığı, anılan iş ortaklığında Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin pilot ortak olduğu ve ihale konusu işi tek başına yapmaya muktedir olduğu, şikayete konu ihaleye sunulan teklif doyası içerisinde yer alan iş ortaklığı beyannamesinde de belirtildiği üzere özel ortak açısından herhangi bir olumsuzlukla karşılaşıldığı durumda pilot ortağın işi tamamlayacağı taahhüt edildiği, bu bakımdan işi tek başına yapmaya yeterli pilot ortağın yasaklama kararı karşısında özel ortakla ortaklığı sonlandırma ve işi tek başına yapma imkanı bulunduğu, hal böyleyken idare tarafından iş ortaklığı özel ortağı hakkında yapılması gereken bir işlemin iş ortaklığının tamamına mal edilerek ihale tarihi üzerinden iki aylık bir süre içerisinde iş ortaklıklarına yasaklama veya fesih işlemleri ile ilgili herhangi bir bildirimde de bulunulmadan doğrudan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin hukuka aykırı olduğu,

2- Şikâyete konu ihaleye ait sınır değerin 32.361.167,99 TL olması gerektiği, bu bedelin yanlış hesaplanarak teklifi anılan sınır değerin altında olan iki istekliden daha aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerekirken idarece yalnızca İmfalt Yol Yapı San. Tic. A.Ş.nden açıklama istenildiği, söz konusu iki istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi durumunda mevzuatı gereği aşırı düşük tekliflerine açıklama getiremeyecekleri, dolayısıyla ihalenin sınır değerin üzerindeki en düşük teklif sahibi kendilerinin üzerinde kalması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu işin:

a) Adı: Karayolları 2. bölge müdürlüğü sınırları dâhilinde otoyol ve bağlantı yollarında büyük üstyapı iyileştirme ve üstyapı teşkili işi

b) Yatırım proje no’su / kodu:1996 E040 020

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 1095 gün süreyle ihale dokümanında miktarları belirtilen üstyapı iyileştirme ve üstyapı teşkili. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: İzmir-Aydın, İzmir-Çeşme Otoyolu ve İzmir Çevre Yolu…” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

 a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi…” hükmü,

Anılan Kanun’un  “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde ”Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ıncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…

            Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

            Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur…” hükmü yer almaktadır.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmenin devrine ilişkin açıklamalar” başlıklı 27’nci maddesinde “…27.5. İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır…” açıklaması,

            Aynı Tebliğ’in “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesinde “…(2) İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

(4) 4735 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin birim fiyat teklif almak suretiyle açık ihale usulü ile gerçekleştirilen bir yapım ihalesi olduğu, ihaleye 11 istekli tarafından teklif verildiği, ihale saatinde toplanan ihale komisyonunca öncelikle verilen tekliflerin alınış sırasına göre incelendiği, tüm teklif zarflarının uygun bulunduğu, işin yaklaşık maliyetin ve fiyat dışı unsur pozları için verilmesi gereken teklif bedellerinin açıklandığı, isteklilerce sunulan teklif mektupları ile geçici teminatların usulüne uygun olup olmadığının kontrol edildiği ve bu aşamada isteklilerden Ezk İnş. Mad. Enj. Hay. İma. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. – Burkay İnş. Mad. Ene. Müh. Tur. Teks. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklif kapsamında sunulan birim fiyat teklif mektubunda teklif bedelinin yazı ile yazılmış olmasına rağmen rakam ile yazılmadığının tespit edildiği, ayrıca Amiroğlu Mad. Köm. İnş. Hafr. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Akça Hazır Beton San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığına ait teklif kapsamında sunulması zorunlu olan “Geçici Teminat” ile “Banka Referans Mektubu”nun sunulmadığının tespit edildiği, bu durumun hazır bulunanlara açıklandığı, müteakiben isteklilerce verilen teklif bedellerinin açıklanarak tutanak altına alındığı ve ilk oturumun sonlandırıldığı, teklif dosyalarının ayrıntılı olarak değerlendirilmesi amacıyla ihale komisyonunun ikinci oturumda toplandığı, bu oturumda Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. – Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı özel ortağı Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin daha önce ihaleyi yapan idare ile imzaladığı bir sözleşmesinin bulunduğunun tespit edildiği, ancak anılan sözleşmenin taahhüdün sözleşme hükümlerine ve ihale dokümanına uygun yerine getirilmemiş olması gerekçesiyle idarece feshedildiğinin anlaşılması üzerine 4735 sayılı Kanun’un 26’ıncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince istekliye ait teklifin ilk oturumda teklifinin uygun olmadığı tespit edilen 2 istekliyle birlikte değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan geçerli 8 teklif üzerinden sınır değerin hesaplandığı, hesaplanan 31.054.640,23 TL tutarındaki sınır değerin altında teklif veren İmfalt Yol Yapı San. Tic. A.Ş.ye ait teklifin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği, idarece istekliden aşırı düşük teklifinin açıklanması için sorgulama talep edildiği ancak adı geçen istekli tarafından verilen süre içerisinde sorgulamaya cevap verilmediğinden istekliye ait teklifin reddedildiği ve ihalenin sınır değer üzerindeki geçerli en düşük teklif sahibi Teyda İnş. Taah. Elek. San. ve Tic. A. Ş. üzerine bırakıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan idarece 17.11.2015 tarihli ve 225331 sayılı yazı ekinde gönderilen ve 18.11.2015 tarihinde kurum kayıtlarına alınan dosyanın incelenmesi neticesinde; dosyanın idare ile başvuru sahibi iş ortaklığı özel ortağı Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında daha önceden imzalanan ve ihale konusu işten ayrı bir yapım işine ilişkin yukarıda bahsi geçen ve aynı zamanda şikayete konu sözleşmenin feshi sürecine ilişkin belgeleri içerdiği, idarece 19.09.2014, 16.10.2014, 24.10.2014, 13.11.2014 ve nihayet 30.04.2015 tarihlerinde yazılan yazılarla ile yüklenicinin sözleşme konusu iş kapsamındaki imalatlarının tamamlanması için uyarıldığı, yapılan uyarılar neticesinde yüklenici tarafından halen iş programının gerisinde kalındığının 27.04.2015 tarihinde idarece kurulan komisyon tarafından sözleşme konusu işin şantiyesinde yapılan incelemeler neticesinde idarece 11.05.2015 tarihli ve 91106 sayılı yazı ile yüklenicinin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirebilmesi maksadıyla gerekli personel ve ekipmanın temini için ihtar edilerek Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47’nci maddesi gereğince taahhüdün yerine getirilmesi için 10 gün süre verildiği, 22.05.2015 tarihinde şantiye sahasına idarece yapılan ikinci bir ziyaret sonucunda yüklenici tarafından halen bir çalışma yapılmadığının tespit edilmesi karşısında idarece bağlı bulunulan Karayolları Genel Müdürlüğü’ne yükleniciye ait sözleşmenin feshedilmesi istemiyle 26.05.2015 tarihli ve 184706 sayılı yazının gönderildiği, Genel Müdürlükçe idareye gönderilen 27.07.2015 tarihli ve 271132 sayılı yazı ile sözleşmenin feshedilmesine izin verildiği, bunun üzerine idarece yüklenicinin sözleşmesinin 11.08.2015 tarihinde feshedildiği, sözleşmesinin feshedildiğinin 12.08.2015 tarihli ve 160399 sayılı yazıyla yükleniciye 14.08.2015 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26’ncı maddesinin yukarıda aktarılan üçüncü fıkrasında, aynı Kanun’un 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin; tespit tarihinden itibaren, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere iştirak ettirilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. İhale işlem dosyası ve ek bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile idare arasında daha önceden akdedilen bir sözleşmenin bulunduğu, ancak sözleşme hükümleri ile sözleşme konusu işe ait ihale dokümanı hükümlerinin anılan istekli tarafından yerine getirilmediğinin idarece tespit edildiği, yani anılan istekli tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesinin (f) bendinde sayılan taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirmeme yasak fiil ve davranışının işlenmiş olduğu tespit edildiğinden idarece 4735 sayılı Kanun’un 26’ıncı maddesinin üçüncü fıkrası gereği iş ortaklığına ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Her ne kadar başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yasaklama kararı olduğu iddia edilse de, idarece teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının yasaklama kararı olmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple başvuru sahibinin iddiasının “Başvuruya konu ihaleye iş ortaklıklarınca sunulan teklifin özel ortak Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı alındığı gerekçesiyle idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, gerek ihale tarihinde gerekse ihale komisyon kararının alındığı tarihte anılan özel ortak hakkında alınmış bir yasaklama kararının bulunmadığı, eğer böyle bir karar ihale tarihinde alınmış olsa idi idare tarafından tekliflerinin ihale esnasında açılmadan iade edilmesi gerektiği, bu sebeple tekliflerinin yasaklama gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, kaldı ki yasaklama kararının Ulaştırma Bakanlığı tarafından onaylanmadan, Resmi Gazete’de ve EKAP’ta yayınlanmadan, mahkeme kararı ile kesinleşmeden uygulanamayacağı…” kısmı yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibince anılan özel ortağa ait sözleşmesinin feshedildiğine yönelik idarece alınan kararın ihale tarihi olan 12.08.2015 tarihinden sonra, 14.08.2015 tarihinde kendilerine tebliğ edilmesi sebebiyle ihaleye iş ortaklığı olarak katılım sağlandığı, aksi halde pilot ortağın tek başına ihaleye katılabileceği iddia edilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan 47’nci maddesinde yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi karşısında idarelerin en az on gün süreli ihtarda bulunması gerektiği, verilen sürenin bitim tarihinde ihtar konusu ihlallerin devam etmesi durumunda ise yüklenici ile idare arasındaki sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Somut olayda başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile idare arasında daha önceden akdedilmiş bir sözleşmede anılan istekli tarafından taahhüdün yerine getirilmemesi yasak fiil ve davranışının işlendiğinin 27.04.2015 tarihinde tespit edilmesi karşısında idarece 11.05.2015 tarihli ve 91106 sayılı yazı ile ihtar edildiği, yazının yükleniciye 13.05.2015 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ tarihinde itibaren 13 gün sonra 26.05.2015 tarihinde idarece şantiyede yapılan incelemeler neticesinde yüklenici tarafından herhangi bir girişimde bulunulmadığının tespit edildiği, bu bakımdan yüklenici sözleşmesinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan 47’nci maddesinin dördüncü fıkrasına göre tebliğ tarihinden 10 gün sonra 23.05.2015 tarihinde feshedilmiş sayılacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihale tarihinden önce sözleşmenin feshedildiğine yönelik bilgi sahibi olunmadığına dair başvuru sahibi iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Şikâyete konu ihaleye, başvuru sahibi tarafından verilen teklif içerisinde yer alan iş ortaklığı beyannamesinin incelenmesi neticesinde, ihale kayıt numarası ve işin adının yazıldığı, kurulan iş ortaklığının şikâyete konu ihaleye müştereken teklif vermek ve söz konusu işin ortaklık uhdesinde kalması durumunda işi bitirmek amacıyla kurulduğunun beyan edildiği, beyannamenin Mehmet Ali Ünal İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından pilot ortak olarak, Selfa Yapı İnş. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ise özel ortak olarak kaşelenerek imzalandığı, ihaleye anılan iş ortaklığınca sunulan teklif mektubunun ise her iki ortak tarafından ayrı ayrı imzalanarak kaşelendiği ve bu şekilde teklif verilen işin birlikte ifa edileceğinin kabul ve taahhüt edildiği görülmüştür.

 Birbirinden hukuken ve iktisaden bağımsız adı geçen tüzel kişi ortaklar tarafından ihaleye müştereken teklif vermek ve tekliften itibaren sorumluluğu paylaşmak amacıyla iş ortaklığının kurulduğu teklif dosyası kapsamında sunulan ve yukarıda bahsi geçen iş ortaklığı beyannamesinden anlaşılmaktadır. Gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, gerekse ikincil mevzuat hükümlerinde, kurulan iş ortaklığının yeterlik kriterlerinin sağlanabilmesi amacıyla tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bozulabilmesine imkân sağlayacak herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile idarenin kurulan iş ortaklığının bozulup tek başına yeterli olduğu iddia olunan pilot ortağın ihaleye tek başına katılımını sağlama imkânı bulunmamaktadır. Başvuru sahibince iş ortaklığı beyannamesinde yer aldığı iddia edilen, özel ortak açısından herhangi bir olumsuzlukla karşılaşıldığı durumda pilot ortağın işi tamamlayacağının taahhüt edilmesi durumu ise yine iş ortaklığı beyannamesinde yer aldığı üzere sözleşmenin yürütülmesi aşaması ile ilgilidir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 27.5’inci maddesinde yer alan açıklama doğrultusunca da bu durum sözleşmenin devri sayılmaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibi ve idare arasında hâlihazırda imzalanmış bir sözleşme bulunmazken iş ortaklığının teklifinin geçerli sayılabilmesi için özel ortağın iş ortaklığından ayrılabileceği ve pilot ortağın verilen teklifin tek sahibi olabileceği iddiasında hukuki isabet bulunmamaktadır. 

            Sonuç olarak yukarıda aktarılan gerekçelerle başvuru sahibinin 1’inci iddiası yerinde bulunmamıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister…” hükmü ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde benzer hüküm yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “…45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca geçerli teklifler tespit edildikten sonra; Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesince şikâyete konu ihalede idarece aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplanırken öncelikle geçerli tekliflerin belirlenmesi, geçerli teklifler üzerinden sınır değerin hesaplanması ve teklifi sınır değerin altında olduğu belirlenen isteklilerden aşırı düşük tekliflerini açıklamalarının istenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, idarece öncelikle geçerli tekliflerin tespit edildiği, geçerli 8 teklif üzerinden Kurumca belirlenen yöntem kullanılarak sınır değerin 31.054.640,23 TL olarak hesaplandığı, teklifinin sınır değerin altında olduğu belirlenen istekliden aşırı düşük teklifi için açıklama istenildiği, verilen süre içerisinde açıklama sunmayan isteklinin teklifinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

            Yapılan incelemede, idarece sınır değer hesabında izlenilen yol ile hesaplanan sınır değerin mevzuata uygun olduğu, başvuru sahibi tarafından iddia edilen 32.361.167,99 TL tutarında ki sınır değere ancak başvuru sahibine ait teklifin geçerli sayılması durumunda ulaşılabileceği, birinci iddia çerçevesince yapılan incelemede başvuru sahibinin teklifinin geçersiz sayılması gerektiği tespit edildiğinden iddia edilen sınır değer tutarının doğru olmayacağı anlaşılmıştır.

Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5’inci maddesinde ancak ihale sürecinde hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğrayan veya zarara uğraması muhtemel olan isteklilerce ihale sürecine yönelik başvuruda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır. Başvuru sahibinin yukarıda aktarılan ilk iddia kapsamında idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmediği göz önünde bulundurulduğunda 2’nci iddia yönünden herhangi bir hak kaybı ya da zarar görme ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla 2’nci iddia yönünden başvuru ehliyetine sahip olmadığı değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak başvuru sahibinin ihale sürecine ait yukarıda aktarılan iddialarının yerinde bulunmadığı ve başvurusunun reddedilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.