İş Sözleşmelerinin Usulüne Uygun Olarak Feshedilmemesi Nedeniyle Belediye Şirketinin Mali Külfetle Karşılaşması (Sayıştay)

2019-2021 tarihleri arasında sözleşmesi feshedilen işçilere ilişkin fesih bildirimi yapılmaması nedeniyle ihbar tazminatı ödendiği, sözleşmesi feshedilmiş olan 451 işçinin işe iade davalarını kazanması nedeniyle işe başlatmama tazminatı ile işçilerin boşta geçen sürelerine ilişkin ücretleri ve kaybedilen davalara ilişkin avukatlık vekâlet ücreti ödemek zorunda kalındığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesinde ihbar tazminatı Adana Ulaşım Organizasyon Turizm Ziraat Su ve Su Tesisleri Gıda ve Et Ürünleri 14 Temizlik Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Aş 2021 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu

düzenlenmiştir. Buna göre belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerektiği belirtilmiş ve iş sözleşmesinin süresine göre bildirim sürelerine yer verilmiştir. Bildirim şartlarına uymayan tarafın, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat (ihbar tazminatı) ödemek zorunda olduğu belirtilmiştir.

Kanun’un “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu maddesinde; işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğu, 20’nci maddesinde ise feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlıklı 21’inci maddesinde ise;

“İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.

(…)

Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.”

hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; iş sözleşmesini fesih etmek isteyen tarafın feshi yazılı olarak ve çalışma süresinin gerektirdiği bildirim süresine bağlı kalarak diğer tarafa iletmekle yükümlü olduğu, bildirim sürelerine uymaksızın işveren tarafından sözleşmenin feshedilmesi durumunda ise söz konusu sürenin ücretini ihbar tazminatı olarak diğer tarafa ödemek zorunda kalınacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca işveren tarafından yapılan fesih için geçerli bir neden sunulmaması veya gösterilen sebebin mahkemece geçerli Adana Ulaşım Organizasyon Turizm Ziraat Su ve Su Tesisleri Gıda ve Et Ürünleri 15 Temizlik Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Aş 2021 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu

olmadığına karar verilmesi durumunda, işçi işverene başvurduğu anda, işveren tarafından yapılan fesih hükümsüz olacak ve iş akdi başından beri hiç feshedilmemiş gibi hüküm ifade edecektir.

Bununla birlikte 4857 sayılı Kanun hükümlerine göre, işverenin işçiyi işe başlatmak ya da başlatmayarak tazminat ödemek gibi bir seçimlik hakkının söz konusu olmadığı, sözleşmesi feshedilen işçinin, Kanun’un belirlediği sürede işe başlamak üzere işverene başvurması durumunda, mahkeme tarafından geçersizliğine karar verilen feshin hükmünü yitireceği, yani iş sözleşmesi hiç feshedilmemiş gibi devam edeceği bu nedenle işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olduğu açıktır. Aksi takdirde işe başlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin sonucu olarak işçinin çalışmayıp boşta geçen sürelerine ilişkin ücret ve hakları ile işe başlatmama tazminatı ödenmesi işveren için bir tercih değil, Kanun’un işverene karşı öngördüğü bir yaptırımdır.

Yapılan incelemede, 2019-2021 tarihleri arasında Şirket tarafından sözleşmesi feshedilen işçiler ile ilgili olarak, şirket aleyhine toplamda 644 adet işe iade davası açıldığı, bunlardan 451 adedinin idare aleyhine sonuçlandığı, 193 adet dava dosyasına ilişkin İş Mahkemesi tarafından henüz karar verilmediği, Şirket aleyhine sonuçlanan 451 adet işe iade davası neticesinde aşağıdaki tabloda ayrıntıları gösterildiği üzere toplam 16.574.924,96 TL tutarında brüt maliyetle karşılaşıldığı, ayrıca ihbar tazminatlarına ilişkin hali hazırda dava ve icra süreçlerinin devam ettiği tespit edilmiştir.

Tablo 4: İşe İade Davalarına İlişkin Maliyetler

Şirket, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na tabi bir anonim şirket olup, Kanun’un 16 ve 18’inci maddesinde belirtildiği üzere, belediye tarafından ticari şekilde işletilmek üzere kurulan kuruluşlar da tacirdir ve her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir.

Kanun’un “Özen ve bağlılık yükümü, rekabet yasağı” başlıklı 626’ncı maddesinde ise müdürler ve yönetimle görevli kişilerin görevlerini tüm özeni göstererek yerine getirmesi gerektiği ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kuralı çerçevesinde gözetmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, işçi sözleşmelerine ilişkin fesih bildirimlerinin haklı fesihler hariç olmak üzere, yazılı olarak yapılması ve fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtmesi, sözleşmelerin feshinden önce bildirimde bulunulması, feshin mahkeme veya özel hakem tarafından geçersizliğine karar verilmesi durumunda ise mali külfetle karşılaşılmaması adına işe iade kararlarının tatbik edilmesi 6102 sayılı Kanun gereği olup, Şirket menfaatlerine uygun tedbirlerin uygulanması Şirket yönetimi sorumluluğundadır.

Her ne kadar Şirket, işçilerin iş akitlerinin feshine ilişkin kararların Şirketin ana ortağı olan Adana Büyükşehir Belediyesinin işletmesel kararı olduğunu belirtmekte ise de; İş Kanunu’nun 20’nci maddesinde açıkça belirtildiği üzere feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işveren üzerinde olup, işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirirken öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra ise içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlaması gerekmektedir. Dolayısıyla alınan işletmesel kararın mahkemece geçerliliğini sağlayabilecek norm kadro çalışmasının yapılması Şirket açısından zorunluluk teşkil etmektedir. Norm kadro çalışması, bir işyerinde mevcut birimlerde mevcut işlerin tanımlanması, hangi işlerin hangi vasıflı kişiler tarafından yerine getirileceğinin belirlenmesi, iş yükünün analizi ve her bir birimde iş yükü durumuna göre ideal çalışan sayısının belirlenmesidir.

Şirket aleyhine açılan işe iade davalarına ilişkin mahkeme kararlarında, alınan işletmesel karar gereğince mevcut işçiler arasından iş akdi feshedilecek işçilere ilişkin objektif kriterlerin nasıl ve ne şekilde uygulandığının mahkemeye açıklanamadığı, sözleşmesi feshedilen işçilerin çalıştığı birimlerin kapatıldığı fakat norm kadro çalışması yapılarak işgücü fazlalığının belirlendiği yönünde ispatlayıcı bilgi ve belgeler ile Şirket vekil beyanlarının mahkemeye sunulamadığı, Şirketin ispat yükünü hiçbir şüpheye yer bırakmaksızın yerine getiremediği, bu nedenle de fesihlerin geçerliliğinin mahkemelerce kabul edilmediği görülmektedir.

Şirket, fesih bildirimlerinde, fesih sebeplerinin ve bu sebebe yol açan etkenlerin açık ve kesin olarak belirtildiğini, İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde yer alan “feshin yazılı olarak ve feshin nedenlerinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi” gereklerinin yerine getirildiğini belirtmekte ise de; iş akdi fesihlerinin incelenmesinde, bazı iş akdi fesihlerinin yazılı olarak yapılmadığı, bunun yerine işçilere kısa mesaj gönderilerek fesih bildiriminde bulunulduğu, fesih nedenleri hakkında işveren tarafından herhangi bir açıklama yapılmadığı, iş akitlerinin feshine yönelik yazılı bildirimlerin fesih tarihlerinden sonra posta yoluyla işçilere tebliğ Adana Ulaşım Organizasyon Turizm Ziraat Su ve Su Tesisleri Gıda ve Et Ürünleri 17 Temizlik Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Aş 2021 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu

edilmesi sebebiyle yasal koşulların sonradan tamamlanmasına yönelik işlemlerin mahkemelerce kabul edilmediği, yazılı olarak yapılmayan fesihlerin geçerliliğini sadece bu nedenle bile şekle aykırılıktan geçersiz kılacağı ve başkaca delile ihtiyaç duyulmadan feshin geçersiz sayıldığı, Adana 8. İş Mahkemesinin 2020/345, 2020/342, 2020/343, 2020/357, 2020/516, yine Adana 5. İş Mahkemesinin 2020/486 No.lu kararlarında ve aynı mahkemeler tarafından Şirket aleyhine işe iade kararı verilen diğer dava dosyalarında hüküm altına alınmıştır.

Şirket toplu işten çıkarmalara ilişkin olarak da, fesih bildirimlerinde İş Kanunu’nun ‘’Toplu işçi çıkarma” başlıklı 29’uncu maddesi hükümlerine uyulduğunu belirtmekte ise de; Adana Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce 10.11.2021 tarihinde Şirkete yapılan tebligatla, Şirket tarafından 29.08.2019 tarihinde 252 işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshedildiği, ancak toplu işten çıkarma yapılmasına rağmen İl Müdürlüğüne yasal süreler içerisinde bildirimde bulunulmadığı gerekçesiyle Şirkete 215.964,00 TL idari para cezası verilmiştir. Dolayısıyla Şirketin toplu işçi çıkarma hususunda İş Kanunu’nun 29’uncu maddesinin hükümlerine tam olarak riayet ettiğinin söylenmesi mümkün değildir.

Yine Şirket, sözleşmesi feshedilen işçilerin çalışmakta olduğu birçok birimin Adana Büyükşehir Belediyesince kapatılması nedeniyle işçilere ihbar sürelerinin kullandırılmasının mümkün olmadığını ve ihbar önelinin kullandırılması hususunda yasal bir zorunluluğun mevcut bulunmadığını, bu sürenin işverenin takdir yetkisi kapsamında kullanılabileceğini belirtmekte ise de; amacına uygun ve geçerli şekilde gerçekleştirilmiş bir fesih işleminden söz edebilmek için öncelikle feshin gerçekleştirilmek istendiği tarihten önce, İş Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenen bildirim sürelerine riayet edilerek işçiye bildirim yapılmasının esas olduğu açıktır. İhbar önellerinin kullandırılması kesin bir zorunluluk olmamakla birlikte, Şirket tarafından sözleşme fesihlerinin belirli tarihlerle, aralıklı olarak yapıldığı görüldüğünden, fesih tarihlerinden önce işçilere planlı şekilde ihbar önelinin kullandırılarak ihbar tazminatı külfeti ile karşılaşılmaması gerekliliği, bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gereken Şirket için önemlilik arz etmektedir.

Toplu fesih gerekçelerine ilişkin olarak da Şirket, fesih kararlarının keyfi alınmadığını, 17 adet gençlik merkezinin kapatılması nedeniyle söz konusu merkezlerde çalışan personelin tamamının istihdam fazlası haline geldiğini, bu nedenle de fesihlerin zorunlu nedenlerle yapıldığını, söz konusu zorunluluk gereğince çeşitli birimlerden yüzlerce başka işçinin de iş sözleşmelerinin feshedildiğini, bu işçilerin çalışabilecekleri işlere veya başkaca bir işe de işçi Adana Ulaşım Organizasyon Turizm Ziraat Su ve Su Tesisleri Gıda ve Et Ürünleri 18 Temizlik Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Aş 2021 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu

alınmadığını, bu tablo karşısında sözleşmesi feshedilen işçilerin başka bir işte değerlendirilme olanaklarının mümkün olmadığını ve feshin son çare olması ilkesine aykırı davranıldığının söylenemeyeceğini, yerel mahkemeler tarafından verilen kararların yanılgılı değerlendirmeler içerdiğini ve isabetli olmadığını, yapılan fesihlerin feshin son çare olması ilkesi gereği geçerli olduğunu belirtmekte ise de; Adana 8. İş Mahkemesinin 2020/357, 2020/417 2020/516, 2020/567, Adana 5. İş Mahkemesinin 2020/317, 2020/488, Adana 3. İş Mahkemesinin 2020/256 No.lu kararları ve aynı mahkemelerin Şirket aleyhine sonuçlanan diğer işe iade kararlarında, Şirket tarafından sözleşmeleri feshedilen bazı işçilere ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu’na verilen ayrılış bildirgelerinde işçilerin işten ayrılış nedenlerinin Kod:04 (Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi) olarak gösterildiği açıklanmıştır. Bu nedenle toplu işten çıkarma sebebiyle fesihlerde Kod:17 (İşyerinin kapanması durumunda fesih kodu) kullanılarak işçilerin çıkışlarının yapılması gerekliliğinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu mahkeme kararlarında, kapatılan gençlik merkezlerindeki tüm çalışanların akitlerinin feshedilmediği bazı çalışanların işverene ait farklı işyerlerinde çalışmaya devam ettikleri de kayıt altına alınmıştır. Bununla beraber, sözleşmesi feshedilen işçilerin diğer birimlerde istihdam edilebilmesine ilişkin hangi çalışmaların yapıldığı Şirket tarafından mahkemelere açıklanamadığından feshin son çare olması ilkesinden bahsedilmesi de mümkün görülmemektedir.

Şirket, gençlik merkezlerinin kapatılması sonucu istihdam fazlası haline gelen işçiler ile birlikte, çeşitli birimlerde çalışan başka yüzlerce işçinin de sözleşmelerinin feshedildiğini ve bu işçilerin çalışabilecekleri işlere veya başkaca bir işe yeni işçi alınmadığını da belirtmektedir. Ancak, sadece 01.12.2020-17.11.2021 tarihleri arasında 464 yeni personelin Şirket bünyesinde istihdam edildiği Şirket tarafından denetime sunulan belgelerde yer almaktadır.

Mahkemelerde Şirket aleyhine sonuçlanan işe iade davalarına ilişkin ödenen vekâlet ücretleri hakkında ise Şirket, Anayasa’nın 36’ncı maddesi gereği adil yargılama hakkına sahip olunduğunu, mahkemelerin işçi lehine karar vermesi sonucu şirket aleyhine vekâlet ücretine hükmolunduğunu belirtmektedir. Mahkemelerin Şirket aleyhine karar vermiş olması, zaten tek başına Şirketin haksız işlemde bulunduğunu ortaya koyan kesin bir olgudur ve bu nedenle vekâlet ücreti ödenmiş olması Şirket açısından karşı karşıya kalınan malî bir külfettir.

Bu itibarla, alınan işletmesel karar ve bunun sonucunda uygulanmakta olan tasarruf tedbirlerinin, ticaret hayatının gereklilikleri dikkate alınarak yapılması ve bu yönde gerçekleştirilen işgücü planlamalarının yürürlükte olan İş Kanunu hükümleri ile diğer meri Adana Ulaşım Organizasyon Turizm Ziraat Su ve Su Tesisleri Gıda ve Et Ürünleri 19 Temizlik Hizmetleri Ticaret ve Sanayi Aş 2021 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporu

mevzuat hükümlerine göre gerçekleştirilmesi önemlilik arz etmektedir.

Bu kapsamda, bilimsel esaslara dayalı norm kadro çalışmasının yapılarak istihdam fazlasının belirlenmesi, istihdam fazlası haline geldiği belirlenen işçilere ilişkin hangi objektif kriterlerin kıstas alındığının ortaya konulması, işten çıkarma nedenlerinin eksiksiz biçimde açıklanarak feshin son çare olması ilkesi gereği fesihlerin yapıldığının açıklanması, yapılan toplu fesihlere ilişkin İş Kanunu’nun “Toplu işçi çıkarma” başlıklı 29’uncu maddesinde belirlenen usullere riayet edilmesi, fesih bildirimlerinin yazılı olarak ve fesih nedenlerinin açıkça belirtilerek işçilere usulüne uygun biçimde tebliğ edilmesi, fesihlerin planlama dahilinde gerçekleştirilerek bildirim önellerinin kullanılması esasının yerine getirilmesi, bu sayede ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücretleri ve avukatlık vekalet ücretleri yükü ile karşılaşılmaması, sermayesi borca batık durumda olan ve tasarruf tedbirleri uygulamakta olan Şirket için zorunluluk teşkil etmektedir.