İşçilik girdilerinin analiz toplamının %15’ini aşan kısmı kümülatif değerlendirmek hukuka uygun mu (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 09.02.2021 tarihinde yapılan 2020/718945 ihale kayıt numaralı “Tunceli-Çemişgezek Cevizlidere Barajı” ihalesine ilişkin olarak dava dışı Neta İnş. Beton Mad. San. ve Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 02.06.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1098 sayılı karar ile “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

…

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı ABM Yol İnşaat Turizm Petrol Nak. San. ve Tic. A.Ş. ve Uras Endüstri İnş. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin E: 2021/1202, K: 2021/1575 sayılı kararında;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde, “45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir. Yazıda ayrıca, ihale konusu işe özgü alanlara (malzeme ocağı vb.) ilişkin olan ve açıklama istenecek girdi niteliğinde bulunan nakliyelere dair yaklaşık maliyet hesabında esas alınan mesafeler belirtilir.

45.1.2.1. İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.

45.1.2.2. İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir.

Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecektir.

Tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tutarlarının kümülatif toplamının kar ve genel gider hariç analiz toplamının %15’ini aşması durumunda; en küçük tutardan itibaren kümülatif toplamda % 15’lik tutarın aşılmasına neden olan analiz girdisi belirlenecek, tutarı bu girdinin tutarından daha az olan girdiler için açıklama istenilmeyecektir.

Aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılır. Herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir.

Analizlerdeki işçilik girdisi, tutarları analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz.

45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı tarafından 09.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tunceli-Çemişgezek Cevizlidere Barajı” ihalesinin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, anılan ihaleye ilişkin istekli olan bir başka şirket tarafından 22.04.2021 tarihinde şikayet başvurusu yapıldığı, şikâyet başvurusunun, idarenin 28.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.04.2021 tarih ve 21751 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine dava konusu işlemle düzeltici işlem belirlenmesi yolunda karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlıkta, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin iddianın, “TÇB-27 poz numaralı iş kalemine ait analizde yer alan “Kaya harici malzemesinin yolda depoya taşınması (s=0,0004×0,90xkxv892)” girdisine “açıklama istenilmeyecek analiz girdileri tablosu”nda yer verilmesi ve ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından bu girdiye ilişkin olarak belgelere dayalı olarak açıklama yapmamasının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde yer aldığı, davalı idare tarafından tesis edilen kararla da, “Açıklama istenilmeyen analiz girdilerinin belirlenmesi süresince İdare tarafından yapılan analizde her bir analiz girdisinin büyükten küçüğe sıralandığı ve analiz girdileri kümülatif toplamlarının belirlendiği, idare tarafından işçilik girdisi olup olmadığına bakılmaksızın her bir analiz girdisinin kümülatif toplam yapılırken hesaba dahil edilmesi gerekirken yüklenici karı ve genel giderleri hariç birim fiyatın %3’ünün altında kalan işçilik birim fiyatlarının kümülatif toplamda hesaba dahil edilmediği, bahse konu işçilik girdilerinin kümülatif toplamda hesaba katılması halinde iddiaya konu “Kaya harici malzemesinin yolda depoya taşınması” nakliye girdisinin açıklama istenilmesi gereken analiz girdileri arasında kalacağı” şeklinde sonuca varıldığı görülmektedir.

Olayda, analizlerdeki işçilik girdisi tutarlarının analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamayacağı sabit olmakla beraber, uyuşmazlığın özünün, söz konusu işçilik girdilerinin, ayrıca, analiz toplamının %15’ini aşan kısım hesaplanırken esas alınan kümülatif toplam içerisinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen Tebliğ hükmünde belirtildiği üzere, analiz toplamının %15’ini aşan kısıma ilişkin kümülatif toplamın içerisinde, analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin yer aldığı, oysa işçilik girdilerinin her halükarda sorgulamaya tabi girdilerden olduğu, dolayısıyla, bir şekilde sorgulamaya tabi olmuş bir girdinin, sorgulamaya tabi olmayan diğer girdilerin hesabında tekrar değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, aksi bir yorumla tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.”

gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 02.06.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1098 sayılı kararının (3) numaralı iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Başvuru sahibinin (3) numaralı iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.