İşçilik maliyet hesaplamasında hata tespit edilmesi tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olabilir mi (KİK)

Türkiye Bilimler Akademisi tarafından 10.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2009/92067 İKN’li “İşçilik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Karlık Tarımsal Yatırımlar Oto Kiralama Temizlik ve Servis Hizmetleri İnş. A.Ş.‘nin, 01.09.2009 tarih ve 19834 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine,

Kamu İhale Kurulunun 17.09.2009 tarih ve 2009/UH.I-2349 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Tem-Ser Tem. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Hayrettin Bıyıklıoğlu tarafından anılan Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 08.04.2010 tarihli Esas No:2009/1264 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmesi üzerine, bu karar doğrultusunda Kamu İhale Kurulu tarafından 24.05.2010 tarih ve 2010/MK-68 sayılı karar ile;

“1- 17.09.2009 tarih ve 2009/UH.I-2349 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Anılan yürütmenin durdurulması kararına karşı Kamu İhale Kurumu tarafından itirazda bulunulması üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 18.05.2010tarih ve Y.D. İtiraz No:2010/2417 sayılı kararı ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden, Türkiye Bilimler Akademisi tarafindan 10.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Toplam 27 kisi ile 10 ay süreli ofis proje sekreteryası ve sekreterya hizmetleri icin tam zamanlı (20 kişi) ve yarı zamanlı (4 kişi) işçilik hizmet alımı ihalesinde yaklaşık maliyetin toplam 570.505,37-TL olarak belirlendiği ve ihaleye ait hazırlanan yaklaşık maliyet bileşenleri içerisinde işçilik olarak 460.796,10-TL, giyim olarak 210,83-TL, sözleşme ve genel giderler %3 olarak 13.830,21-TL, ekipman 584-TL, kar %20 olarak 95,084-TL olarak hesaplandığı, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, ancak davacı şirket ile birlikte 3 adet isteklinin teklifinin geçerli teklif kabul edildiği ve davacı şirket tarafından ihalede 474.705,10-TL Karlık A.Ş. tarafindan 475.705,10 TL, Marmara Ltd. Sti. 480.925,95-TL fiyat teklif verdiği, 13.08.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede en uygun teklifi vermesi nedeniyle ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ancak ihaleye katılan davacı şirketten sonra en uygun teklifi veren Karlık Tarımsal Yatırımlar Oto Kiralama Temizlik ve Servis Hizmetleri A.Ş. tarafindan ihaleye iliskin itiraz başvurusunun ihaleyi yapan idarece reddedilmesi üzerine aynı şirket tarafından 01.09.2009 tarihli dilekçesi ile; başvuru konusu ihaleye istekli sıfatıyla katıldıkları ve kesinleşen ihale kararına göre ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif oldukları, ihalenin üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin idari ve teknik sartnamede öngörülen zorunlu asgari maliyet toplamını karşılamadığı halde idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan bu firmaya ihalenin bırakılarak mevzuata aykırı işlem yapıldığı iddiasında bulunarak Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapılması üzerine Kamu İhale Kurulunca yapılan inceleme sonucunda; incelemeye konu ihalede KiK işçilik hesaplama modülünden yapılan hesaplamaya göre teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamının (asgari işçilik, aylık 225 saat üzerinden hesaplanan fazla mesai ve yol gideri dahil giyim ve ekipman malzeme hariç) ihale tarihi olan 10.08.2009 itibariyle 476.314,07-TL olması gerektiği ancak ihaleyi yapan idarece, ihalenin ihaleye katılan 3 istekliye ait teklife herhangi bir aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonuçlandırdığı dolayısıyla ihale uhdesinde bırakılan davacı şirketin teklifinin 474.642,40-TL, itirazen şikayet basvurusunda bulunan Karlık Tarımsal A.Ş. teklifinin ise 475.705,10-TL olduğu görülmüş olup, her iki isteklininde teklifinin; “teklif edilmesi gereken asgari maliyetin altında olduğundan mevzuat hükümleri uyarınca her iki teklifin reddedilerek değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılarak mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilecek nitelikte işlemler olduğundan davacı şirket ve Karlık Tarımsal Yat. Oto Kiralama Temizlik ve Servis Hizm. İnş. A.Ş.’nin değerlendirme dışı bırakılıp bu aşamadan sonraki ihale islemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinden bahisle 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasında b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine yönelik dava konusu edilen 17.09.2009 günlü, 2349 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının tesis edildiği, davacı şirket tarafindan ise, Kamu İhale Kurumu tarafından ortaya konulan 476.314,07-TL asgari işçilik maliyetinin hatalı olduğu, Kamu İhale Kurumunca fazla mesai hesabında günlük ücretin hatalı hesaplandığı, aylık 225 saat baz alındığı dolayısıyla brüt ücret / 30 gün / 7.5 saat = 1 saatin ücreti şeklinde hesaplama yapıldığı oysa bu ihaleye ait hazırlanan teknik şartnamenin 9. maddesinde ihaleye ait işçilik hizmetlerinde günde 8 saat haftada 5 gün çalışıldığı, dolayısıyla brüt ücret / 30 gün / 8 saat = 1 saatin ücreti şeklinde olduğundan ve ayda 240 çalışma saati bulunduğunun kabulü. ile hesaplama yapılması gerektiği bu yönde doğru konulan işçilik maliyetinin doğru olduğu dolayısıyla kendisinin ihalede teklif etmiş olduğu miktarın ise ihaleyi yapan idarenin bulunan asgari işçilik maliyetinden yüksek olması ve en uygun teklifi vermesi nedeniyle ihalenin bedeli üzerinde bırakılması gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla sözkonusu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin katılarak üzerinde bırakılan ihaleye ilişkin olarak ihaleyi yapan idarece, yaklaşık maliyet bileşenleri içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetinin 460.796,10-TL olarak hesaplandığı halde, ihaleye ait yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda Kamu İhale Kurulunca; KİK işçilik hesaplama modülünden yapılan hesaplamaya göre teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyet toplamının (asgari işçilik, aylık 225 adet üzerinden hesaplanan fazla mesai ve yol gideri dahil giyim ve ekipman, malzeme hari) ihale tarihi itibariyle 476.316,07-TL olması gerektiğinin belirlendiği görülmektedir.

Sozkonusu işçilik hizmet alımına ait dava konusu ihalede, yaklaşık maliyet bileşeni içerisinde bulunan asgari işçilik maliyetinin doğru olarak tespit edilmesi, ihaleyekatılan isteklilerin vermiş olduğu tekliflerin en uygun teklif olup olmadığının belirlenmesinde önemli rol oynadığı ve sözkonusu maliyet hesaplaması sonucunda bulunan miktarın esas alınarak en uygun teklifin belirlendiği hususu gözönünde bulundurulduğunda, sözkonusu ihaleye ait asgari ücret maliyet hesaplamasında her iki kurumca farklı miktarın bulunması nedeniyle oluşan sözkonusu fark miktarın hangi kalemden kaynaklandığının tespiti ve uyuşmazlık konusu edilen ihaleye ait hazırlanan idari ve teknik şartnamedeki düzenlemeler gözönünde bulundurularak yaklaşık maliyet hesaplanması içerisinde yer alan asgari işçilik maliyet toplamının ne kadar olması gerektiğinin belirlenmesi gerektiği sonucuna varılarak bu hususun teknik bir bilgiyi gerektirmesi nedeniyle Mahkemece 11.02.2010 günlü ara kararıyla dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi tarafindan Mahkemeye sunulan raporda, ihaleye ilişkin asgari işçilik maliyet 480.780,05 TL (KDV hariç) olması gerektiği ( giyim bedeli ve bunun % 3 gider payı hariç) yönünde tespit yapılmış olup, davacı şirketle birlikte itirazen şikayet başvurusunda bulunan Karlık Tarımsal Yat.Oto Kiralama Temizlik ve Servis Hiz.ins.A.Ş.’nin vermiş oldukları tekliflerin, teklif edilmesi gereken asgari maliyetin altında olması nedeniyle her iki şirketinde değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine yönelik 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10/b bendi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Anayasanın 125. ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, idari işlemler üzerindeki yargısal denetimin idari işlemlerin hukuka uygunluğunun saptanmasıyla sınırlı olduğu, yerindelik denetimi yapılamayacağı , yürütme görevinin kanunlarında gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği öngörülmüştür.

İdarelere işlem tesisi sırasında Kanun ve yönetmelik gibi ilgili mevzuatlarında takdir hakkı tanındığı durumlarda, bu hakkın (yetkinin) kamu yararına uygun şekilde kullanılması zorunlu olup, yargı yerlerince de idarelerin tercih ettiği seçeneğin hukuka uygun olup olmadığı yönünde irdeleme yapılmaktadır. Ancak işlem tesisi sırasında yasa hükmü ile takdir hakkının dışında, idareyi bağlayıcı kurallar öngörülmüş ise, idarenin bu kurallara tamamen uyması gerekmektedir. Bu yöndeki işlemlerin yargısal denetimi sırasında ise yargı yerlerince işlemin hukuka uygunluk denetimi, işlemin dayanağı yasaya uygun tesis edilip edilmediği ile sınırlıdır. Aksi yöndeki yaklaşım, diğer bir ifade ile yasada öngörülmeyen kural ya da kurallardan söz ederek hüküm ihdası yoluna gidilmesi “hukuka uygunluk” sınırını aşarak “yerindelik denetimi” anlamını taşır ki bu durum ise yukarıda anılan mevzuat ve idare hukuku ilkelerine aykırılık oluşturur.

İncelenen kararda, davanın konusunu davacı şirketin ihale dışı bırakılarak 4734 sayılı Kanunun 54/10-b maddesi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararı oluşturmasına rağmen Mahkemece hukuka uygunluk denetimi sınırı aşılarak rekabet ortamını engelleyecek durum oluştuğundan bahisle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıran idari işlem mahiyetinde bir karar olması nedeniyle Anayasanın 125. ve 2577 sayılı Kanunun 2.maddesinin amaç ve ruhuna uygun düşmemektedir.” gerekçesi ile “..itirazın kabulüne, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 08.04.2010 gün ve E: 2009/1264 sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına, yürütmenin durdurulması isteminin reddine…”karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 18.05.2010tarih ve Y.D. İtiraz No:2010/2417 sayılı kararın uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulunun 24.05.2010 tarih ve 2010/MK-68 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.