İşçilik maliyetine ilişkin belgelendirme eksiklikleri teklifin esasını değiştirir mi (KİK)

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 20.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Trabzon 5000 Kişilik Atletizm Pisti Tribün İnşaat Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bahadır Müh. Prj. İnş. Tır. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 16.07.2010 tarih ve 16694 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 13.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2721 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Bahadır Müh. Prj. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Faruk Küçük tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 24.02.2011 tarih ve E:2011/176 sayılı kararında; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37. maddesinde, “…teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmüne yer verilmiş olup; teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikteki bilgi eksikliğinin ne olduğu konusu ise söz konusu yasada düzenlenmemiştir. “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinde “45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelen (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi veriien işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur…” kuralına yer verilmiştir.

…

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin fiyat teklifi aldığı ÖZEL-OT-01 poz numaralı “Bilgisayar (teknik şartnameden)” kaleminde, ÖZEL-OT-02 poz numaralı “Nokta vuruşlu yazıcı” kaleminde, ÖZEL-OT-03 poz numaralı “Saha bilgisayarı” kaleminde, “Piyasadan” poz numaralı “Pompa” kaleminin tariflerinde işçilikten bahsedilmemekle birlikte, teklifi veren firma tarafından, maliyet tespit raporunda işçilik maliyetine de yer verildiği, teklifi veren firmanın fiyat teklifi incelendiğinde, teklifin son kısmı not bölümünde, birim fiyatlara malzeme, makine, nakliye ve işçiliğin dahil olduğu, davacı şirket tarafından teklif alınan firmadan işçilik alımı söz konusu olmadığından açıklamanın Tebliğin 45.1.6.b bendi uyarınca yapılabileceği açık olup, dava konusu Kurul Kararının, davacı şirketin 3 nolu iddiasının uygun bulunmadığına yönelik kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararında, Tek Laminat Ltd. Şti’nden alınan dokuz kalem imalata ilişkin fiyat teklifi eki maliyet tespit raporunun serbest muhasebeci tarafından onaylandığı, bu itibarla onay işleminin Tebliğ açıklamasına aykırı yapıldığı tespitine yer verilmişse de; yukarıda hükümlerine yer verilen 4734 sayılı Kanunun 37. maddesinde öngörüldüğü üzere teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikte bilgi eksikliği bulunması halinde eksikliklerin tamamlanması istenilecek; belirlenen sürede eksiklikler teklif sahibi tarafından tamamlanmazsa istekli değerlendirme dışı bırakılacak olup, tamamlatılabilecek eksiklikler kapsamında olduğu açık olan söz konusu onay noksanlığının, 4734 sayılı Kanunun 37. Maddesi uyarınca belirlenecek süre içerisinde tamamlanmasının sağlanması ve ancak belirlenen sürede bu belgelerin verilmemesi halinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, Tek Laminat Ltd. Şti’nden alınan dokuz kalem imalata ilişkin fiyat teklifi eki maliyet tespit raporunun serbest muhasebeci tarafından onaylandığı gerekçesiyle davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi hukuka uygun bulunmamaktadır.

Diğer yandan, davacı şirketin sunduğu iş durum belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine yönelik 02.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2310 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının iptali istemiyle Mahkememizin 2010/1791 esasına kayden açılan davada; davacı şirket tarafından sunulan iş durum belgesine konu “Ankara Sincan Adalet Sarayı Yapım İşi”nin büyüklüğü, yapı tekniği ve özelliği dikkate alındığında, söz konusu işin davalı idarece belirtildiğinin aksine idari şartnamenin ilgili maddesi ile atıf yapılan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan B/III ve B/IV gruplarında yer alan ” il tipi idari binalar” veya “ilçe tipi idari binalar” kapsamında değerlendirilemeyeceği, zira söz konusu işlerden daha kapsamlı bir iş olduğu, öte yandan, iş durum belgesine konu iş Tebliğin B/II grubunda yer alan işlerin ilk 13 sırasında sayılan işlerle birebir örtüşmemekle birlikte, kapsam itibariyle sayılan işlerle eşdeğer hatta bazılarından daha kapsamlı olduğu gibi bu işin 14. sıradaki “İdarece belirlenecek benzer nitelikli işler” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davacı şirketçe sunulan “Ankara Sincan Adalet Sarayı Yapım İşi” ile ilgili iş durum belgesinin idari şartnamede belirtilen B/II grubu işler kapsamında olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik olarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin davaya konu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle 10.12.2010 tarih ve E:2010/1791 sayılı Mahkememiz kararı ile yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Bu durumda, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun, Tebliğin 45.1.6.a bendi uyarınca açıklama yapılmadığı, Tek Laminat Ltd. Şti.’nden alınan dokuz kalem imalata ilişkin fiyat teklifi eki maliyet tespit raporunun serbest muhasebeci tarafından yapılan onay işleminin Tebliğ açıklamasına aykırı şekilde yapıldığı ve Kamu İhale Kurulunun 02.08.2010 tarih ve 2010/UY.III-2310 sayılı Kararı ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiğinden bahisle reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 13.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2721sayılı Kararının, anılan mahkeme kararı ile hukuka uygun bulunmadığı belirtilen bölümleri ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

2) 13.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2721sayılı Kurul Kararında belirtilen gerekçeler ile birlikte anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.