İşin bitim tarihinin yıl sonu olarak belirlenmemesi, ihale mevzuata aykırılık oluşturur mu (KİK)

28.08.2008 tarih ve 08.111.00.0092/2008-67E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Adana Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi Baştabipliğince 16.06.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Hasta Bilgilendirme, Yönlendirme Haberleşme ve Hastane Bilgi Sistemine Veri Giriş Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Piramit Makine İnş. San. Ltd. Şti.’nin 19.06.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.07.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  24.07.2008 tarih ve 20722 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.07.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Resmi ve dini bayram günlerinde yapılacak çalışmalar için idari şartnamenin 26 ncı maddesinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı halde, teknik şartnamede ve birim fiyat eki cetvelde aksine düzenleme yapılmasının uygun olmadığı,

            2) Teklif fiyata dahil edilecek kıyafetin niteliğinin belirtilmediği, yapılan söz konusu düzenlemelerin teklifin tespitini imkansız kıldığı,

            3) İşin süresi ile ilgili düzenlemelere göre işin bitiş tarihinin 30.04.2011 olduğunun ortaya çıktığı, Sağlık Bakanlığının 08.08.2005 tarih ve 125 sayılı genelgesi uyarınca işin bitim tarihinin mutlaka 31/12/200. olarak belirtilmesinin gerektiği, işin bitim tarihinin bu genelge hükmüne aykırı olarak belirlendiği, idarenin işin yıllara yayılı olduğundan bahisle şikayeti reddetmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin teknik şartnamenin 5 inci sayfasında, 01.07.2008- 30.06.2011 tarihleri arasında olmak üzere septik servisi, doğum salonu ve santralde yılbaşı, resmi ve dini bayram günlerinde kaçar gün ve işin gerçekleştirilme süresince de toplam kaç gün çalışılacağının ayrıntılı bir tablo ile gösterildiği, ayrıca birim fiyat teklif mektubu eki olan birim fiyat teklif cetvelinde ise resmi ve dini bayramlarda çalışma ücreti başlığı altında ayrı bir kalem açıldığı, buna karşılık idari şartnamenin 26 ncı maddesinde resmi, dini bayram günleri ile yılbaşı günlerinde çalıştırılma yapılacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” bölümünün “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı 15 ve 16 ncı maddelerinde sırasıyla; “Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.”, “İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İncelemeye konu işin personel çalıştırılmasına dayalı olduğu dolayısıyla personel giderinin teklif maliyetini oluşturan en önemli bileşen olduğu, bu konuda idarece idari şartnamede yapılmayan düzenlemeye Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olacak şekilde teknik şartnamede yer verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, idari şartnamenin teklif fiyata dahil masrafların belirtildiği 26 ncı maddenin içerisinde resmi, dini bayram günleri ile yılbaşı günlerinde çalıştırılma yapılacağına dair herhangi bir düzenleme bulunmadığı halde, teknik şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenlemelerden resmi, dini bayram günleri ile yılbaşı günlerinde çalıştırılma yapılacağının anlaşıldığı, buna göre teklif fiyatına dahil masrafların idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmemesinin mevzuata uygun olmadığı, ancak bu aykırılığın çelişki yaratmasının ve tekliflerin verilmesinde tereddütte neden olmasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla da ihalenin sonucunu etkilemediği anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin teknik şartnamenin “Personelin Sayısı Kıyafetleri ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 6 ncı maddesinde; “… Kıyafetler bayanlarda alt lacivert pantolon, üst lila rengi gömlek ve bordo hırka ayrıca fular, erkeklerde lacivert pantolon üst lila rengi gömlek ve bordo hırka ayrıca kravat (sırtta veya göğüste firmanın personel tanıtım kartı olabilir) kıyafetler daima temiz olacak, yırtık-soluk-kirli olmayacaktır, Personele yazlık ve kışlık olmak üzere yılda iki defa kıyafet verilecek” düzenlemesine, ayrıca bahse konu şartnamenin aynı bölümünün (a) maddesinde ise; “Toplam çalıştırılacak kişi sayısı 49 kişidir. Hasta bilgilendirme ve yönlendirme 15 kişi, haberleşme 4 kişi, bilgi sistemine veri girişi 30 kişi” düzenlemeleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” bölümünün “G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ve sayısı idari şartnamede belirtilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

Buna göre, her bir bay-bayan personel için ne tür giyecek istendiğinin ve istenen giyecek sayısının ne olduğunun açık bir şekilde  ortaya konulduğu görüldüğünden, yapılan şikayet yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin idari şartnamenin “İşe Başlama ve Bitiş Tarihi” başlıklı 49.2 nci maddesinde; “İşin süresi 1095 (Bindoksanbeş) takvim günüdür. Bu süre 30.06.2011 tarihini geçemez” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

5 inci maddesinin 5 inci fıkrasında;  “ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı,”

62 nci maddesinde; “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulmasının  zorunlu olduğu,

a)…

b)Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılmasının esas olduğu, ancak ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabileceği,”

hükmü bulunmaktadır.

Anılan madde hükümleri incelendiğinde; 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, uygulamada ödeneği bulunmayan işlerin ihalesinin yapılmasının pek çok ihtilafa neden olması sebebiyle, ihalesi yapılacak her iş için ödeneğin bulunması zorunluluğunun getirildiği, 62 nci maddenin (b) bendinde, süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için İdarelerin bütçeleri kesinleşinceye kadar bu hizmetlerin aksamasını önlemek amacıyla söz konusu mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilmesine yönelik bir düzenleme mevcut olup, yıllara sari mal alımının yapılıp yapılamayacağına ilişkin bir hükmün yer almadığı görülmektedir. Söz konusu düzenlemelerde, 4734 sayılı Kanunun 5 ve 62 nci madde hükümlerinde yıllara sari hizmet alımı yapılmasını engelleyici bir hükmün bulunmaması, bu maddeler dışında da 4734 sayılı Kanunda bir düzenlemenin yer almaması sebebiyle, yıllara sari hizmet alımı ihalesi yapılmasının, ihaleyi yapan idarenin tabi olduğu mali mevzuatın gelecek yıllar bütçelerine yüklenme yapılmasına izin verip vermediği ile ilgili bir husus olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iddia konusuna mesnet teşkil eden Sağlık Bakanlığı Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığının 22.02.2005 tarih, 2005/29 sayılı genelgesinin Genel Esaslar Bölümünün “J.Diğer Hususlar” bendinde, “Bilindiği üzere döner sermaye bütçeleri yıllık hazırlanmakta olup, ihalelerinde bütçe yılı ile sınırlı olması gerekmektedir. Bu nedenle ihale dokümanlarında işin bitim tarihinin mutlaka 31.12.200. olarak belirtilmesi gerekmektedir” denilmektedir.

Buna karşılık, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 12.07.2006 tarih, 2006/80 sayılı genelgesinin 1 inci maddesinde ise; “… Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon)Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin değiştirildiği ve anılan değişiklikle “Döner sermayeli işletmeler, süreklilik arz eden hizmet alımları ile maliyeti yüksek ve ileri teknoloji ürünü olan tıbbî cihazların hizmet alımı yoluyla temini veya kiralanması için döner sermaye kaynaklarından, gelecek yıllara yaygın yüklenmelere girişebilir.” hükmüne yer verildiğinden bahsedilerek,

Bakanlığımıza bağlı kurumların, döner sermaye kaynaklarından yapacakları süreklilik arz eden hizmet alımları (temizlik, yemek pişirme ve dağıtım, koruma ve güvenlik, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmet alımı, bakım ve onarım gibi hizmet alımları) ile maliyeti yüksek ve ileri teknoloji ürünü olan tıbbî cihazların hizmet alımı yoluyla temini veya kiralamalarında artık gelecek yıllara yaygın yüklenme (birkaç yılı kapsayan sözleşme) yapabilecekleri belirtilmişti.

Yine aynı Genelgede, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun Geçici 11 inci maddesi gereğince, döner sermayelerin ilgili bütçe içinde yer alacakları ve mevcut işlevlerini 31.12.2007 tarihine kadar (tasfiye süreci öngörüldüğünden) devam ettireceklerinden bahisle yapılacak sözleşmelerde bu sürenin dikkate alınması gerektiği ayrıca belirtilmişti.

Daha sonra bilindiği üzere, 5436 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin 24 üncü fıkrası ile 5018 sayılı Kanun’un Geçici 11 inci maddesinin ikinci fıkrası; “Bu Kanun kapsamında kamu idarelerinde kurulmuş döner sermaye işletmeleri 31.12.2007 tarihine kadar yeniden yapılandırılır.” şeklinde değiştirilmiştir.

Söz konusu değişiklikten sonra Bakanlığımıza bağlı kurumlar tarafından gelecek yıllara yaygın yüklenmeler kapsamında yapılacak sözleşmelerde, yeniden yapılandırma sürecinin olumsuz bir etken olmayacağı aşikârdır. Ayrıca sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli sağlık hizmeti sunabilmek amacıyla yapılan çalışmalar sonucu düzenlenen ve sağlık hizmeti sunumunun bir gereği olan gelecek yıllara yaygın yüklenmelere ilişkin olarak 209 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde yapılan düzenlemede herhangi bir süre sınırlaması da öngörülmemiştir.

Tüm bu açıklamalarla birlikte, söz konusu Kanunun düzenlenme amacı da dikkate alındığında, Bakanlığımıza bağlı kurumlarca döner sermaye kaynaklarından yapılacak gelecek yıllara yaygın yüklenmelerde 31.12.2007 tarihinin bir süre sınırlaması olarak dikkate alınmaması gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Bu çerçevede, süreklilik arz eden ihale konusu işin yıllara sari olmak üzere 36 ay üzerinden yapılmasının uygun olduğu, ancak ihale konusu işlerin bitim tarihinin mutlaka 31.12.200. şeklinde yıl sonu olarak belirtilmesi gerektiği yönünde ihale mevzuatında bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla işin bitim tarihinin yıl sonu olarak belirlenmemesi işleminin ihale mevzuatı açısından herhangi bir aykırılık içermediği anlaşıldığından, yapılan şikayetin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin Personel Durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez. …” hükmü yer almaktadır. 

İncelenen ihalenin ilan ve idari şartnamesinde İsteklinin Personel Durumuna ilişkin herhangi bir belge yeterlik kriteri olarak belirlenmediği halde Teknik şartnamenin “İşçilerin nitelikleri ve sayıları” başlığı altındaki 2 nci maddesinde; “Çalışan personelden 10 kişi içerisinde ikisi en az lise mezunu olacaktır” ve devam eden 3 üncü maddesinde ise; “Çalışacak işçilerden 10 kişiden ikisinin en az lise mezunu olacağına dair taahhütname ihale dosyasında sunulacaktır” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

İdarenin anılan düzenleme uyarınca isteklilerden çalışacak işçilerden 10 kişiden ikisinin en az lise mezunu olacağına dair taahhütname istediği ve taahhütnameyi teklif zarfı içerisinde sunmalarını istediği anlaşılmaktadır. Ayrıca idarece teklif değerlendirmesi aşamasında ihale üzerinde bırakılan istekliden daha düşük teklif veren iki isteklinin tekliflerinin  de teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde istenen taahhütnamenin sunulmaması gerekçesi ile ihale dışı bırakıldığı görülmektedir.

Bu tespitler çerçevesinde idarenin idari şartname ve ilanda bir düzenleme yapmadan teknik şartnamenin anılan maddesindeki düzenlemesi ile taahhütnameyi yeterlik kriteri olarak belirlediği anlaşılmaktadır.

Anılan düzenleme Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin Personel Durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesine aykırı olduğu gibi ayrıca idarece yeterlik kriterlerine idari şartnamede ve paralel olarak ilanda yer verilmesi gerekirken teknik şartnamede yer verilmesi de mevzuata aykırıdır.

Öte yandan teklif değerlendirmesinde de taahhütname sunmayan ve ihale üzerinde bırakılan istekliden daha düşük teklif veren iki isteklinin tekliflerinin  de teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde istenen taahhütnamenin sunulmaması gerekçesi ile ihale dışı bırakılmış olmaları, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılmıyoruz.

KARŞI OY

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin Personel Durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez. …” hükmü yer almaktadır. 

İncelenen ihalenin ilan ve idari şartnamesinde İsteklinin Personel Durumuna ilişkin herhangi bir belge yeterlik kriteri olarak belirlenmemekle birlikte Teknik şartnamenin “İşçilerin nitelikleri ve sayıları” başlığı altındaki 2 nci maddesinde; “Çalışan personelden 10 kişi içerisinde ikisi en az lise mezunu olacaktır” ve devam eden 3 üncü maddesinde ise; “Çalışacak işçilerden 10 kişiden ikisinin en az lise mezunu olacağına dair taahhütname ihale dosyasında sunulacaktır” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

İdarenin anılan düzenleme uyarınca isteklilerden çalışacak işçilerden 10 kişiden ikisinin en az lise mezunu olacağına dair taahhütname istediği ve taahhütnameyi teklif zarfı içerisinde sunmalarını istediği anlaşılmaktadır. Ayrıca idarece teklif değerlendirmesi aşamasında ihale üzerinde bırakılan istekliden daha düşük teklif veren iki isteklinin tekliflerinin  de teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde istenen taahhütnamenin sunulmaması gerekçesi ile ihale dışı bırakıldığı görülmektedir.

Bu tespitler çerçevesinde idarenin teknik şartnamenin anılan maddesindeki düzenlemesi ile taahhütnameyi yeterlik kriteri olarak belirlediği anlaşılmaktadır.

Anılan düzenleme Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin Personel Durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesine aykırı olduğu gibi ayrıca idarece yeterlik kriterlerine idari şartnamede ve paralel olarak ilanda yer verilmesi gerekirken teknik şartnamede yer verilmesi de mevzuata aykırıdır.

Öte yandan teklif değerlendirmesinde de taahhütname sunmayan ve ihale üzerinde bırakılan istekliden daha düşük teklif veren iki isteklinin tekliflerinin  de teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde istenen taahhütnamenin sunulmaması gerekçesi ile ihale dışı bırakılmış olmaları 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine de aykırı bulunduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle çoğunluk kararına katılmıyorum.