İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinde Düzenlenmeyen Kira Gelirleri Hakkında, Kurum Tarafından İdari İşlemle Düzenleme Yapılması (Sayıştay)

BULGU: İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinde Düzenlenmeyen Kira Gelirleri Hakkında, Kurum Tarafından İdari İşlemle Düzenleme Yapılması

2021 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Düzenleyici ve Denetleyici Kurum

Mülkiyeti TEDAŞ’a ait olan trafo merkezleri, aydınlatma, nakil direkleri ile diğer taşınmazların, elektrik dağıtım firmaları tarafından İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinde düzenlenmeyen kira geliri elde etmek amacıyla kullanıldıkları, elde edilen kira gelirlerinin ise Kurum tarafından çıkarılan Dağıtım Sistemi Gelirlerinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ ile elektrik dağıtım firmalarına bırakıldığı tespit edilmiştir.
6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Özelleştirme” başlıklı 18’inci maddesinde:
(2) TEDAŞ’ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme ve varlıklar üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile TEDAŞ ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir.” denilerek mülkiyet hakkının TEDAŞ’a ait olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Elektrik dağıtım sektörünün özelleştirilmesinde İşletme Hakkı Devri (İHD)’ne dayalı Hisse Satış Modeli uygulanmıştır (İHS modeli). Bu modele göre yatırımcı, ilgili bölgedeki tek elektrik dağıtım lisansı sahibi olan dağıtım şirketinin (malvarlığı ve sermayesinin tamamı başlangıçta TEDAŞ’a ait iken) hisselerini, hisse devir sözleşmesiyle, özelleştirme sonucunda devralmış ve bu hisselerin sahibi olmuştur. Ancak, yatırımcının işletme hakkını devraldığı dağıtım tesisleri ve bu tesislerin işletilmesinde varlığı zorunlu unsurlarının mülkiyeti TEDAŞ’ın uhdesinde kalmaya devam etmiştir. Yatırımcı, dağıtım şirketinin hisselerinin sahibi olarak, TEDAŞ ile imzalanmış olan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi (İHDS) çerçevesinde dağıtım varlıklarının işletme hakkını elde etmiştir.
İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin “Sözleşmenin Konusu” başlıklı 3.1. maddesinde:
“Sözleşmenin konusu; Sözleşmede yer alan kapsam ve şartlar dahilinde, Dağıtım Bölgesindeki mevcut ve yeni yapılacak elektrik Dağıtım Sistemi’nin, Dağıtım Tesisleri’nin ve Dağıtım Tesisleri’nin işletilebilmesi için varlığı zorunlu diğer taşınır ve taşınmazların Dağıtım Faaliyeti için İşletme Hakkının Devri, bu tesislerin iyileştirilmesi ve güçlendirilmesi ile ihtiyaç duyulan yeni dağıtım hat ve tesislerinin yapımı ve Sözleşme’nin herhangi bir şekilde sona ermesinde söz konusu bütün tesislerin TEDAŞ’a veya TEDAŞ’ın belirleyeceği kuruluşa geri devredilmesi ile bu konularda Tarafların her türlü hak ve yükümlülüklerinin tespit edilmesi oluşturmaktadır.” denilmiştir.
Sözleşmenin konusundan da açıkça anlaşıldığı üzere işletme hakkı, yalnızca dağıtım faaliyeti için ve sözleşmede yer alan kapsam ve şartlar dahilinde devredilmektedir.
Dağıtım faaliyetinin tanımı 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinde yapılmıştır. Bu maddeye göre dağıtım, elektrik enerjisinin 36 kV ve altındaki hatlar üzerinden naklidir.
Dağıtım faaliyeti, benzer şekilde İHDS’nin “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 2.1. maddesinde, elektrik enerjisinin gerilim seviyesi 36 kV ve altındaki hatlar üzerinden nakli olarak tanımlanmıştır.
Dolayısıyla, İHDS’yi imzalayan şirketler dağıtım tesislerinin işletme hakkını, dağıtım tesislerinin işletilebilmesi için zorunlu diğer taşınır, taşınmazların işletme hakkını ve dağıtım sisteminin işletme hakkını, sadece ve sadece 36 kV ve altı gerilim seviyesindeki elektrik enerjisinin hatlar üzerinden nakli amacıyla devralmaktadırlar.
İHDS’de, işletme hakkı devredilen varlıkların dağıtım faaliyeti dışında kullanılabileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun tam aksine işletme hakları, sözleşmenin 5.1’inci maddesine göre, “halihazır fiili ve hukuki” durum ile devredilmektedir.
Belirtilen maddeye göre devir, “Dağıtım Bölgesinde yer alan, mülkiyeti ve/veya kullanım hakkı TEDAŞ’a ait olan dağıtım tesisleri ve dağıtım sistemi ile bunların üzerinde yer aldığı mülkiyetindeki ve/veya kullanımındaki taşınmazlar, bu taşınmazlar üzerindeki kullanım hakları, dağıtım tesislerinin gereği gibi işletilmesi için zorunluluk arz eden taşınmazlar, tesis, araç, gereç, iş makinaları, tesis cihazları ve bunların mütemmim cüzlerinin mülkiyet hakları saklı kalmak koşulu ile işletme haklarının halihazır fiili ve hukuki durum ile şirkete devredilmesidir.”
İHDS’ nin 5.1’inci maddesine göre devir işlemlerinde, devrin yapıldığı tarihteki hâlihazır fiili ve hukuki durumun dikkate alınması gerekmektedir.
11.8.2002 tarih ve 24843 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 11.08.2002 tarihinden 31.12.2015 tarihine kadar yürürlükte kalan Dağıtım Sistemi Gelirlerinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ de, elektrik dağıtım firmalarının dağıtım faaliyeti dışında reklam ve kira geliri elde etmelerine Kurum tarafından izin verilmemiştir.
Kurum tarafından hazırlanarak 19.12.2015 tarih, 29567 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Dağıtım Sistemi Gelirlerinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ ile, elektrik dağıtım firmalarının dağıtım faaliyeti dışında reklam ve kira gelirleri elde etmelerine izin verilmiş, reklam ve kira gelirleri dağıtım sistem geliri olarak kabul edilmiştir.
31.12.2020 tarihine kadar yürürlükte olan tebliğin “Diğer gelirlerin kapsamı” başlıklı 25’inci maddesi:
“(1) Dağıtım şirketleri tarafından dağıtım sisteminin kullanımına ilişkin bedeller dışında kullanıcılara tahakkuk ettirilen bedeller kapsamında toplanan gelirler ile üçüncü taraflara sunulan hizmetlerden elde edilen gelirler aşağıdaki şekilde sınıflandırılır:
Dağıtım şirketinin bölgede işlettiği dağıtım şebekesi üzerinden elde ettiği reklam ve kira (baz istasyonu, araç, bina, arazi, veri transferi iletişim alt yapısı kullanım geliri) gelirleri gibi gelirler.
Birinci fıkranın (a), (ç), (e), (f), (i) ve (k) bentlerinde yer alan gelirlerin %75’i ile (h) bendinde yer alan gelirlerin %20’si gelir farkı hesaplamaları kapsamı dışında tutulur. Diğer bentlerde yer alan gelirler, tümüyle gelir farkı hesaplamalarında dikkate alınır.”şeklindedir.
Tebliğin yürürlükte kaldığı 31.12.2020 tarihine kadar, kira ve reklam gelirlerinin % 25′ i gelir farkı hesaplamasına dahil edilerek gelir tavanında dikkate alınmış, %75 oranına tekabül eden tutar ise, dağıtım şirketlerinin geliri olarak kalmış, tarifeyle ilişkilendirilmemiştir.
Benzer şekilde 01.01.2021 tarihinden itibaren yürürlüğe giren (19.11.2020 tarih 31303 sayılı R.G) Dağıtım Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ’de de reklam ve kira gelirlerine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Tebliğin “Diğer Gelirlerin Kapsamı” başlıklı 26’ncı maddesinde:
“1) Dağtıtım şirketi tarafından elde edilebilecek diğer gelirler aşağıda belirtilmiştir.
Söz konusu gelirlerden;
e) Reklam, kira ve benzeri gelirler %50;
oranında gelir farkı hesaplamaları kapsamı dışında tutulur.” denilmiştir.
Dağıtım varlıklarının mülkiyetinin TEDAŞ’a ait olduğuna yukarda değinilmişti. Dolayısıyla TEDAŞ’ın mülkü olan trafo merkezleri, aydınlatma ve nakil direkleri ile diğer taşınmazlar üzerindeki tasarruf yetkisi TEDAŞ’a aittir.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683’üncü maddesinde:
“Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.” denilmiştir.
Malik, eşya üzerinde doğrudan doğruya hâkimiyet sağlar. Malik, hukuk kurallarının sınırları içerisinde kalmak şartıyla eşyadan dilediği gibi yararlanabilir, eşyayı kullanabilir, eşya üzerinde tasarrufta bulunabilir.
Anayasa’ya göre mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabilir. Anayasa’nın “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35’inci maddesinde:
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmiştir.
Mülk sahibi TEDAŞ ile elektrik dağıtım şirketleri arasında imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinde düzenlenmeyen bir hususta, 3. şahıs konumunda olan Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumunun, tek taraflı idari işlemle (tebliğ ile) mülkiyet hakkını sınırlandırmasının mevzuata aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Elektrik piyasasına ilişkin gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülükleri 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde:
“Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan veya perakende satışı, ithalat ve ihracatı, piyasa işletimi ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsar.”,
“Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3’üncü maddesinde:
ç) Dağıtım: Elektrik enerjisinin 36 kV ve altındaki hatlar üzerinden naklini,
d) Dağıtım sistemi: Bir dağıtım şirketinin, lisansında belirlenmiş dağıtım bölgesinde işlettiği elektrik dağıtım tesisleri ve şebekesini,
e) Dağıtım şirketi: Belirlenen bir bölgede elektrik dağıtımı ile iştigal eden tüzel kişiyi,
Dağıtım tesisi: İletim tesislerinin ve dağıtım gerilim seviyesinden bağlı üretim ve tüketim tesislerine ait şalt sahalarının bittiği noktadan sonraki nihayet direğinden, alçak gerilim seviyesinden bağlı tüketicilerin yapı bina giriş noktalarına kadar, bina giriş ve sayaç arası hariç, elektrik dağıtımı için teçhiz edilmiş tesis ve teçhizat ile dağıtım şirketince teçhiz edilen ya da devralınan sayaçları,
bb) Piyasa: Üretim, iletim, dağıtım, piyasa işletimi, toptan satış, perakende satış, ithalat ve ihracat faaliyetleri ile bu faaliyetlere ilişkin iş ve işlemlerden oluşan elektrik enerjisi piyasasını,
ff) Tarife: Elektrik enerjisinin ve/veya kapasitenin iletimi, dağıtımı ve satışı ile bunlara dair hizmetlere ilişkin fiyat, hüküm ve şartları içeren düzenlemeleri,” denilmiştir.
6446 sayılı Kanunun yukarda belirtilen tanımlarından da anlaşıldığı üzere piyasa, elektrik enerjisi üretimi, iletimi, dağıtımı, piyasa işletimi, toptan satış, perakende satış, ithalat ve ihracat faaliyetleri ile bu faaliyetlere ilişkin iş ve işlemlerden oluşmaktadır.
“Elektrik piyasası faaliyetleri” başlıklı 4’üncü maddesi ile de, piyasa faaliyetleri tadadi olarak sayılmıştır. 4’üncü madde:
“(1) Piyasada, bu Kanun hükümleri uyarınca lisans almak koşuluyla yürütülebilecek faaliyetler şunlardır:
Üretim faaliyeti
İletim faaliyeti
Dağıtım faaliyeti
ç) Toptan satış faaliyeti
Perakende satış faaliyeti
Piyasa işletim faaliyeti
f) İthalat faaliyeti
İhracat faaliyeti
(2) Piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.” şeklindedir.
Dağıtım faaliyetinin, dağıtım lisansı almış şirketler tarafından lisansta belirtilen bölgelerde yürütüleceği Kanun’un 9’uncu maddesinde belirtilmiştir. “Dağıtım faaliyeti” başlıklı 9’uncu maddede:
“(1) Dağıtım faaliyeti, lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından lisansında belirlenen bölgede yürütülür. …Dağıtım şirketi, dağıtım faaliyeti dışında bir faaliyetle iştigal edemez. Dağıtım faaliyetiyle birlikte yürütülmesi verimlilik artışı sağlayacak nitelikteki piyasa dışı bir faaliyetin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” denilmiştir.
TEDAŞ, yukarıda sayılan piyasa faaliyetlerinden hiçbirisini yürütmemekte olup söz konusu faaliyetlere ilişkin lisansı da yoktur. EPDK, 6446 Sayılı Kanun’un yukarda belirtilen maddelerinden de anlaşıldığı üzere, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişiler ile bunların faaliyetlerine ilişkin düzenleme yapmaya yetkilidir.
Elektrik dağıtım şirketlerinin, mülkiyeti TEDAŞ’a ait olan trafo merkezleri, aydınlatma ve nakil direkleri ile diğer taşınmazları kiralama yetkisi hukuken bulunmamaktadır.
Söz konusu taşınmazların kiralanıp kiralanmayacağına mülk sahibinin karar vermesi gerekmektedir. Bu kapsamda taşınmazları üçüncü şahıslara TEDAŞ kendisi kiralayabileceği gibi, dağıtım firmalarının (bedeli mukabilinde anlaşılması ve anlaşılan hususların işletme hakkı devir sözleşmesine yansıtılması koşuluyla) bu taşınmazları üçüncü şahıslara kiralamasına izin verebilecektir.
4628 Sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun “Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu ve Kurul Başkanlığı” başlıklı 5/s bendinde:
“Mevcut sözleşmelere ilişkin olarak, bu Kanun hükümleri uyarınca rekabetçi piyasaya geçişi kolaylaştıracak hususlarda, taraflarca değerlendirilmek üzere değişiklik önerilerinde bulunmak ve mevcut sözleşmelerin ihtilafların halline ilişkin hükümlerini ihlal etmemek kaydıyla, bu sözleşmelere ilişkin herhangi bir resmi ihtilaf halli sürecinin başlatılmasından önce, ihtilafların halli için arabuluculuk yapmak.” denilmiştir.
Kanun maddesinde açıkça belirtildiği üzere mevcut sözleşmelere ilişkin herhangi bir resmi ihtilaf süreci başlatılmadan önce, ihtilafların halli için arabuluculuk yapmak görevi EPDK’ya verilmiştir.
İşletme hakkı devir sözleşmesinde düzenlenmeyen ve taraflar arasında resmi ihtilaf çıkması muhtemel söz konusu kiralama faaliyetlerine ilişkin olarak, Kurum tarafından arabuluculuk faaliyeti yapılmasının, tarafların anlaşmaları ve anlaşılan hususları işletme hakkı devir sözleşmesine yansıtılmaları durumunda dağıtım firmalarına bırakılan gelirlerin Kurum tarafından düzenlenmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.