İsteklinin açıklamasında yer alan esaslı hata düzeltme imkanı ihale mevzuatında tanınmış mıdır (KİK)

İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce 07.04.2010 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21 (e) maddesine göre Pazarlık Usulü ile ile yapılan 2010/15279 IKN’li “Çiğli Atıksu Arıtma Tesisinde Çamur Çürütme ve Kurutma Tesisi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Lidya Yapı San. ve Tic. Ltd. A.Ş.nin 13.10.2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 14.12.2010 tarihli ve 2010/UY.II-3719 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Passavant Roediger Gmbh – Aker İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 31.01.2012 tarihli E:2011/255, K:2012/126 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Mahkemenin anılan kararı gereğince, Kamu İhale Kurulu tarafından 19.04.2012 tarihli ve 2012/MK-117 sayılı karar ile, “1- 14.12.2010 tarih ve 2010/UY.II-3719 sayılı Kurul kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Daha sonra, tarafımızca temyiz yoluna başvurulmuş, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 08.11.2012 tarihli E:2012/1722, K:2012/2832 sayılı kararı ile “Dava dosyasının incelenmesinden; başvuru sahibi Lidya Yapı San. ve Tic. A.Ş.nin 13.10.2010 tarihli itirazen şikayet dilekçesinde, “… İdarenin ilk fiyat teklifinde teklif verenlerden taahhüt olarak istediği ve değerlendirmede kullanacağı fiyat dışı unsurları, isteklilere ve kamuoyuna açıkladıktan sonra ihale komisyonu vasıtası ile tetkik ettiği ve bundan öte kendince tekrar hesapladığı ve on yıllık işletme maliyeti olarak kullandığı belirtilmektedir. Halbuki bu unsurlar hiçbir şekilde idare tarafından hesaplanacak olmayıp şartnamede açıkça teklif sahiplerinden taahhüt olarak istenmektedir. İdare bunları kontrol edebilir ama değiştirmeden yalnızca doğru veya yanlış olduğuna bakabilir…” şeklinde iddialara yer verildiğinden, temyiz edilen Mahkeme kararının gerekçesini oluşturan; itirazen şikayet başvurusunda son tekliflerin alınmadan değişikliklerin isteklilerce bildirilmesi gerektiği yolunda bir iddianın ileri sürülmediği, eşit muamele yönünden yapılacak incelemenin yalnızca itiraz edilen işlemler bakımından yapılacağı yasal sınırlama bulunduğu, davalı idarenin dava konusu işlemi tesis ederken kanun ile kendisine tanımış olan inceleme yetkisinin sınırlarını aştığı, Lidya Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen iddiaları mevzuata göre değerlendiren ve bu iddiaları uygun bulmayan davalı idarece başvurunun reddine karar verilmesi gerektiğine ilişkin değerlendirme yerinde görülmemiştir.

Uyuşmazlığın esasına gelince; Dairemizin 13.09.2012 tarih ve E:2012/1722 sayılı ara kararına davalı idare tarafından verilen cevapta, dava konusu ihalede ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale dokümanında belirtilen fiyat dışı unsurlara yönelik herhangi bir değişiklik yapılmadığı, ihale komisyonunca yapılan değişikliğin, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi iş ortaklığı tarafından yapılan açıklamadan günlük doğalgaz tüketimi ile ilgili olarak yıllık 310 gün esas alınarak yapılan hesaplamanın, 365 gün üzerinden hesaplanması suretiyle maliyetin belirlenmesine ilişkin olduğu belirtilmektedir. Söz konusu değişiklik, ihale dokümanına ilişkin olmayıp, anılan istekli tarafından yapılan açıklamada fiyat dışı unsur olarak belirlenen tüketim maliyetlerine ilişkin esaslı bir hatanın düzeltilmesine yöneliktir.

Bu açıdan, ihale mevzuatında, isteklilerce yapılan açıklamalarda yer alan esaslı hata düzeltme imkanı tanıyan herhangi bir düzenleme de yer almadığından, ihale dokümanına uygun olmadığı anlaşılan açıklama nedeniyle açıklamada bulunan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, anılan gerekçeyle ihalenin iptaline yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, işlemin iptaline yönelik Mahkeme kararı sonucu itibariyle yerinde görülmüştür.” gerekçesiyle anılan Mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 19.04.2012 tarihli ve 2012/MK-117sayılı kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 14.10.2012 tarihli ve 2010/UY.II-3719 sayılı kararının iptaline,

3- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,PWT Wasser Und Abwassertechnick Gmbh – Alke İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasıyönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.