|
ÖZET: 2024 yılı Sayıştay denetim raporlarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (g) bendi çerçevesinde alım yapma yetkisine sahip olan bir belediye şirketinin, bu alımlara ilişkin usul ve esasları belirlemediği tespit edilmiştir. Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesi, bu kanun kapsamında yer alan idarelerin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin nasıl yürütüleceğini düzenlemektedir. İstisna kapsamındaki alımlar, belirli koşullar altında bu kanuna tabi olmamakta, ancak yine de temel ilkelere ve yasaklayıcı hükümlere uyulması gerekmektedir.
Kanunun 60. maddesi, ihale süreçlerinin şeffaflık, rekabet ve eşit muamele gibi ilkeler çerçevesinde yürütülmesini zorunlu kılmakta ve bu ilkelere aykırı hareket edenler için yaptırımlar öngörmektedir. 4964 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesine göre istisna tutulan alımlar için esas ve usullerin belirlenmesi gerektiğini ifade etmektedir. Kamu idaresi, şirketin bu kapsamda herhangi bir alım gerçekleştirmediğini belirtse de, gelecekte yapılabilecek alımlar için mevzuata uygun bir düzenleme yapılması zorunludur. Sonuç olarak, istisna kapsamında gerçekleştirilecek alımlar için gerekli usul ve esasların, Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri doğrultusunda hazırlanarak, şirketin yetkili organlarında görüşülmesi ve yürürlüğe girmesi gerekmektedir. Bu, ileride olası alımların hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak açısından önem taşımaktadır. |
BULGU: İstisna Kapsamında Yapılacak Alımlar İçin Usul ve Esasların Belirlenmemesi
2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Belediye Şirketi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (g) bendi kapsamında alım yapma yetkisi bulunan Şirket’in, bu alımlara ilişkin usul ve esasları belirlemediği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi ile Kanun kapsamında yer alan idareler sayılmış ve sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiştir. Kanun’un 3’üncü maddesinde ise ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri dışında bu Kanun’a tabi olmayan ve istisna kabul edilen alımlar sayılmıştır.
Söz konusu maddede istisnalar bentler halinde sayıldıktan sonra bu bentlerde sayılan alımların ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç Kanun’a tabi olmadığı hükme bağlanmıştır. Söz konusu maddenin (g) bendinde; “2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları,” istisna kapsamında değerlendirilmiştir.
Kanun’un yasaklar ve cezalarla ilgili hükümleri, 58’inci ile 61’inci maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanun’un 60’ıncı maddesinin son fıkrasında, “5’inci maddede belirtilen ilkelere ve 62’nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır” düzenlemesi yer almaktadır.
Kanun’un 60’ıncı maddesinin atıfta bulunduğu 5’inci maddesinde ise idarelerin, bu Kanun’a göre yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği, eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Bu çerçevede, 3’üncü maddeye göre istisna tutulan alımlarla ilgili olarak, 4734 sayılı Kanun’da esas ve usullerin belirlenmesine ilişkin emredici bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Kanun’un temel ilkelerine, yasaklayıcı ve cezai nitelikteki hükümlerine, ayrıca 62’nci maddede yer alan hususlara uyulması zorunluluğu doğmakta ve bu kapsamda temin edilecek ihtiyaçlar için esas ve usul belirlenmesi gerekliliği ortaya çıkmaktadır.
Diğer taraftan, 4964 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrasındaki; “4734 sayılı Kanunun 3’üncü ve geçici 4’üncü maddelerinde bu Kanunla yapılan değişikliklerden dolayı hazırlanması ve yürürlüğe konulması gereken esas ve usuller, bu Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren otuz gün içinde hazırlanır ve yürürlüğe konulur. Bu düzenlemelerin yayımlanmasına kadar idareler, 4734 sayılı Kanun’un bu Kanunla değiştirilmeden önce yürürlükte bulunan 3’üncü ve geçici 4’üncü maddeleri gereği hazırlanan ve yürürlüğe konulan esas ve usulleri uygulamaya devam ederler” ifadesi ile 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesine göre istisna tutulan alımlarla ilgili esas ve usullerin belirlenmesine cevaz verilmektedir.
Kamu idaresi tarafından verilen cevapta, şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (g) bendi kapsamında herhangi bir alım gerçekleştirmediği ve bu nedenle usul ve esas belirleme gereği duyulmadığı belirtilmiştir. Ancak söz konusu bulgu, istisna kapsamında yapılan somut bir alıma değil, bu tür alımların yapılabilme ihtimaline karşı mevzuata uygun bir usul ve esas belirleme yükümlülüğüne yöneliktir. İstisna kapsamında alım yapılmadığı dönemde dahi, ileride yapılabilecek alımların hukuka uygun şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine ve yaptırım hükümlerine uygun bir düzenleme yapılması gerekmektedir.
İstisna kapsamında yapılacak alımlarla ilgili usul ve esasların, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerini, yasaklama ve ceza hükümlerini kapsayacak şekilde hazırlanıp Şirket’in yetkili kurullarında görüşülerek yürürlüğe konulması gerekmektedir.