İtirazen şikayet başvurusu süresinde yapılmışsa sözleşme imzalanmadan önce ihale işlemlerine devam edilebilir mi (KİK)

Didim Belediye Başkanlığı tarafından 03.06.2005 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Didim Şehir İçi Yolları Sathi Asfalt Kaplama, Asfalt Betonu Binder Tabakası, Kaldırım Dolgusu Yapım işi” ihalesine ilişkin olarak, Fermak İnş. Taah. A.Ş.-Doğuş Yol San. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine,

Kamu İhale Kurulunun 29.06.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1250 sayılı kararı ile; “Sözleşme imzalandığından ihale işlemlerine devam edilmesi yönündeki idare işlemine yapılan başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Fermak İnş. Taah. A.Ş.-Doğuş Yol San. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 05.01.2006 gün ve E:2005/2376 sayılı kararında belirtilen “…davacı ortaklığın söz konusu ihaleye ilişkin şikayet başvurusunu Didim Belediye Başkanlığına 15.06.2005 tarihinde yaptığı, adı geçen idarenin 16.06.2005 tarihinde ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale sürecine devam edilmesi kararı aldığı, bu kararın davacıya 16.06.2005 tarihinde tebliğ edildiği, ancak 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 6. fıkrası gereğince kendisine bildirim yapıldığı tarihi izleyen üç gün içinde davalı kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı ileri sürülmekte ise de, kararın davacıya tebliğ edildiği 16.06.2005 tarihini izleyen üç günlük sürenin 19.06.2005 tarihinde dolduğu ve bu tarih de Pazar gününe rastladığından 20.06.2005 tarihinde yapılan itirazın 3 günlük yasal süresi içinde olduğu görülmektedir. Bu durumda, davacı tarafından sözleşme imzalanmadan önce yasal süresi içinde yapılan itirazen şikayet başvurusunun kabul edilmesi ve davalı kurumca işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, itirazen şikayet başvurusunun 3 günlük yasal süresi içinde yapılmadığından ve sözleşmenin de 28.06.2005 tarihinde imzalandığından bahisle ihale işlemlerine devam edilmesi yönündeki Didim Belediye Başkanlığı işlemine karşı yapılan başvuru hakkında, karar verilmesine yer olmadığı şeklinde verilen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında, mevzuata uygunluk bulunmamaktadır” şeklinde gerekçe “Yürütmenin Durdurulması” kararı verilmiştir.

Anılan mahkeme kararında işin esasına ilişkin olarak inceleme yapılması gerektiği yönünde alınan karar doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde, 27.03.2006 tarih ve 2006/MK-33 sayılı Kurul Kararı ile;

“İnceleme konusu ihaleye, Fermak İnş. Taah. A.Ş.- Doğuş Yol San. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından verilen teklifin ihale komisyonu tarafından aşırı düşük teklif kapsamında değerlendirildiği ve 06.06.2005 tarih ve 203 sayılı yazı ile anılan istekliden teklifin bileşenlerine ilişkin olarak yazılı açıklama istenildiği, 08.06.2005 tarih ve 2005/4022 sayılı idare kaydına alınan yazılı açıklamanın uygun görülmediği, ihalenin 10.06.2005 tarihli komisyon kararı ile Delsan Asfaltlama İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının 10.06.2005 tarihinde posta yoluyla istekliye bildirildiği, 15.06.2005 tarihinde anılan isteklinin idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru üzerine ihale yetkilisi tarafından “…..ilçemizin turizm beldesi olması ve ilkbahar-yaz aylarında turizm sezonunun başlamasıyla birlikte yoğun bir şekilde yerli ve yabancı turist akınına uğraması ve bu sebeple nüfus yoğunluğunun artması, iklim koşulları göz önüne alındığında asfalt yapım işinin özelliğinden dolayı yaz dönemi dışında yapılmasının mümkün olmaması, bu çalışmaların yaz sezonu içerisinde bitirilmesinin zorunlu olduğu, ilçemizin mevcut yollarının aşırı derecede bozulmuş olması, bazı bulvar ve caddelerin bölünmüş yol haline getirilmesi nedeni ile yaya ve araç trafiği açısından can güvenliğinin sağlanabilmesi içinbakanlar Kurulu tarafından turizm kenti ilan edilen Didim’in buna layık bir şekilde hazırlanabilmesi ve Didim halkının yolların biran önce yapımı ile ilgili oluşturduğu yoğun toplumsal talep ve baskı nedenleri ileihale işlemlerine devam edilmesi, kamu yararı açısından ivedi olarak ihale konusu işin sözleşmesinin imzalanarak yapılması gerekmektedir” şeklinde gerekçe belirtilerek 16.06.2005 tarihinde ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerinin devamına yönelik karar alındığı ve aynı tarihte şikayetçiye bildirildiği, şikayetçinin 20.06.2005 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile ihalenin esasına yönelik olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak alınan karar ile ihale işlemlerinin devamına yönelik alınan kararın iptal edilmesinin talep edildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından, ihalenin esasına yönelik olarak iddialarda da bulunulmuş ise de, idarece şikayet başvurusu üzerine ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale yetkilisince ihale işlemlerine devamına ilişkin olarak karar aldığından inceleme bu karara yönelik olarak yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin beşinci fıkrası ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde, idareye yapılan şikayet başvurusu sonuçlandırılmadıkça veya ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi ihale yetkilisince onaylanmadıkça sözleşme imzalanamayacağı ihale işlemlerine devam edilmesi konusundaki kararın gerekçeli olması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddelerde amaçlanan, şikayet başvurusu yapıldığı ancak ivedi olarak ihalenin sonuçlandırılması gereken durumlarda, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesine imkan sağlanarak, şikayet nedeniyle uzayan ihale sürecinden idarenin olası zararlarını engellemektir.

Şikayet sunulduktan sonra, ihale konusu işin ivedi nitelikte olması ve şikayetin idarece karara bağlanması için zorunlu olarak geçecek sürede sözleşmenin imzalanmaması halinde telafisi zor veya imkansız zararların doğacak olmasının maddi olayda nasıl gerçekleştiğinin gerekçeleriyle belirtilmesi suretiyle, ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanmasına karar verilebilir.

Yukarıda anılan hükümlere göre, işin süresinin 550 takvim günü olarak belirlendiği dikkate alındığında anılan kararın mevzuata uyarlılığı bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

1) 29.06.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1250 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2) Kurul üyesi Hakkı USTAÖMER’in, “İdarenin, ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale sürecine devam edilmesi kararına Kurumun müdahale yetkisi bulunmadığı yönündeki” karşı oyuna karşılık ihale yetkilisince ihale sürecinin devamına yönelik olarak alınan kararın iptaline,” karar verilmiştir.

Sonra Ankara 10. İdare Mahkemesinin 17.07.2006 tarih ve E:2005/2376, K:2006/2448 sayılı kararı ile, “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine, anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre işlem yapılmasını teminen alınacak kararın da 27.03.2006 tarih ve 2006/MK-33 sayılı Kurul Kararı ile aynı doğrultuda olması ve bu haliyle Ankara 10. İdare Mahkemesinin anılan kararının gereklerinin de yerine getirilmiş olması nedeniyle, Kurum tarafından farklı bir işlem tesisine gerek bulunmadığından, Ankara 10. İdare Mahkemesinin söz konusu Kararının bir örneği 18.10.2006 tarih ve B.62.0.KİK.0.06.00./1733-11612 sayılı yazı ekinde Didim Belediye Başkanlığına gönderilmiştir.

Daha sonra, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 17.07.2006 tarih ve E:2005/2376, K:2006/2448 sayılı iptal kararının Kurumca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından 09.07.2007 tarih ve E:2007/7210 sayılı karar ile, “İdare Mahkemesi kararının yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiştir. Söz konusu kararın uygulanmasını teminen alınan 20.08.2007 tarih 2007/MK.96 sayılı Kurul kararı ile;

“1- 27.03.2006 tarih ve 2006/MK-33 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 29.06.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1250 sayılı Kararı uyarınca, “Sözleşme imzalandığından ihale işlemlerine devam edilmesi yönündeki idare işlemine yapılan başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Bu defa Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.03.2010 tarih ve E:2007/7210, K:2010/2182 sayılı kararı ile,

Dava, Didim Belediye Başkanlığı tarafından 03.06.2005 tarihinde açık ihale usulüyle yapılan “Didim Şehir İçi Yolları Sathi Asfalt Kaplama, Asfalt Betonu Binder Tabakası, Kaldırım Dolgusu Yapımı” ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda verilen Kamu İhale Kurulu’nun 29.06.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1250 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce, davacı ortaklığın söz konusu ihaleye ilişkin şikâyet başvurusunu Didim Belediye Başkanlığı’na 15.06.2005 tarihinde yaptığı, adı geçen idarenin 16.06.2005 tarihinde ivedilik ve kamu yararı nedeniyle ihale sürecine devam edilmesi kararı aldığı, bu kararın davacılara 16.06.2005 tarihinde tebliğ edildiği, ancak 4734 sayılı Yasa’nın 55. maddesinin 6. fıkrası gereğince kendisine bildirimin yapıldığı tarihi izleyen üç gün içinde davalı kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, kararın davacılara tebliğ edildiği 16.06.2005 tarihini izleyen 3 günlük sürenin 19.06.2005 tarihinde dolduğu ve bu tarih de Pazar gününe rastladığından, 20.06.2005 tarihinde yapılan itirazın 3 günlük yasal süresi içinde olduğunun görüldüğü, bu durumda, davacılar tarafından sözleşme imzalanmadan önce yasal süresi içinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilmesi ve davalı kurumca işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, itirazen şikâyet başvurusunun 3 günlük yasal süresi içinde yapılmadığından ve sözleşmenin de 28.06.2005 tarihinde imzalandığından bahisle ihale işlemlerine devam edilmesi yönündeki Didim Belediye Başkanlığı işlemine karşı yapılan başvuru hakkında, karar verilmesine yer olmadığı şeklinde verilen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında, mevzuata uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketlerin 15.06.2005 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine davacılara 16.06.2005 tarihinde kamu yararı ve ivedilik kararı alındığına ilişkin cevabın verildiği, anılan karar üzerine davacılar tarafından süresi içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 20.06.2005 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde ihaleyle ilgili hukuka aykırılık iddialarına yer verildikten sonra ihale sürecinin durdurulması ile kamu yararı ve ivedilik kararının iptal edilmesi isteminin yanı sıra, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin iptali ve bu mümkün olmazsa ihalenin iptalinin istenildiği, davacıların bu dilekçesinin Kurumca incelenmesi sonucunda, başvuru dilekçesine eklenen ve pilot ortak Fermak Inş. Taah. A.Ş.’ye ait olan vekâletnamenin aslı veya noter onaylı örneğinin olmadığı tespit edildiğinden yazının tebliğinden itibaren 3 gün içinde eksiklikliğe ilişkin belgelerin eklendiği dilekçeyle başvurulması gerektiği hususunun 21.06.2005 tarihli yazıyla davacılara bildirildiği, eksikliklerin süresi içinde giderilmesine rağmen, Kamu İhale Kurulu tarafındanidarece 28.06.2005 tarihinde sözleşme imzalandığının anlaşılması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yönündeki idare işlemine yapılan başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Davacıların 20.06.2005 tarihli başvurusunun sadece kamu yararı ve ivedilik kararına yönelik olmadığı, ihaledeki hukuka aykırılıklara yer verilmek suretiyle ihalenin iptali istemini de içerir şekilde sunulan itirazen şikâyet başvurusunun sözleşmenin imzalanmasından önce yapıldığı, bu nedenle davalı idarece işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken sözleşmenin 28.06.2005 tarihinde imzalandığı gerekçesiyle ihale işlemlerine devam edilmesi yönündeki idare işlemine yapılan başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yönündeki davalı idare işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Ote yandan, İdare Mahkemesi’nin, itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı gerekçesine dayalı olarak hüküm kurduğu, dava konusu işlemde başvurunun süresinde olmadığına ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği, ancak cevap dilekçesinde davalı idarece sehven belirtilen süre aşımının bulunduğu yolundaki beyan nedeniyle anılan hususun irdelenmesinin gerektiği anlaşılmış olup, itirazen şikâyet başvurusunun süresi içerisinde yapıldığı görülmüştür.” Gerekçesi ile bozma istemi yerinde görülmeyerek “mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle onanmasına” karar vermiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.03.2010 tarih ve E:2007/7210, K:2010/2182 sayılı kararının uygulanmasını teminen;

1- 20.08.2007 tarih 2007/MK-96 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.03.2010 tarih ve E:2007/7210, K:2010/2182 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın incelenmesine geçilmesine ,

Oybirliği ile karar verildi.