İtirazen şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar eşit muamele ilkesine göre incelenebilir mi (KİK)

İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nce 07.04.2010 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21 (e) maddesine göre pazarlık usulüile ile yapılan 2010/15279 IKN’li “Çiğli Atıksu Arıtma Tesisinde Çamur Çürütme ve Kurutma Tesisi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Lidya Yapı San. ve Tic. Ltd. A.Ş.’nin 13.10.2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 14.12.2010 tarih ve 2010/UY.II-3719 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Passavant Roediger Gmbh – Aker İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesince “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiş, davacı tarafından yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesince “..itiraz isteminin reddine..” karar verilmiştir.

Ankara 7. İdare Mahkemesinin 31.01.2012 tarihli E:2011/255, K:2012/126 sayılı kararında; “Dava dosyasının incelenmesinden; İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğütarafından 07.04.2010 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 (e) maddesine göre pazarlık usulüile “Çiğli Atıksu Arıtma Tesisinde Çamur Çürütme ve Kurutma Tesisi İnşaatı” ihalesi yapıldığı, söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin İSKİ Ataköy ve ASAT Hurma tesislerin Çiğli ölçeğine dönüştürülmüş fiyatlarının ortalaması esas alınarak 33.174.062,10 Avro (70.123.332,47 TL) olarak belirlendiği, ihalede yeterlik değerlendirmesine davacı ile birlikte 21 adayın yeterlik başvurusunda bulunduğu, yeterli bulunan isteklilerden Alsim – Alarko Sanayi Tesisleri ve Tic. A.Ş.’nin teşekkür mektubu sunduğu, diğer isteklilerden teknik tekliflerini sunmalarının istenildiği, teknik tekliflerin incelenmesi ve teklif sunan isteklilerle yapılan teknik görüşmeler sonucunda şartları netleştirilmiş teknik şartname hazırlanarak isteklilerden ilk teklilerini sunmalarının istenildiği, Mapa İnş. Tic. A.Ş. – Emit Marelli S.P.A – Vomm Impianti S.P.A Konsorsiyumu, Makro-Tel İletişim İnş. Nakliye Enerji Danış. San. Tic. Ltd. Şti., Va Tech Wabag Gmbh ve Ataç İnş. ve San. A.Ş.’nin geçici teminat mektuplarının usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Passavant Roediger Gmbh – Aker İnş. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Pwt Wasser Und Abwassertechnick Gmbh – Alke İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Lidya Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin uygun bulunduğu, PWT Wasser Und Abwassertechnick Gmbh – Alke İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’ndan teklifi ile birlikte sunmuş olduğu işletme giderlerinden, tesisin günlük elektrik ve doğalgaz tüketimine ilişkin açıklama talep edildiği, anılan isteklinin söz konusu işletme giderleri hesabını ihale komisyonuna sunduğu, teklifleri geçerli 3 istekliden ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere son yazılı fiyat tekliflerini sunmalarının istenildiği, istekliler tarafından teklif edilen tutarların aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde olması nedeniyle aşırı düşük teklif bulunmadığı, isteklilerin teklif ettikleri tesise ait günlük elektrik tüketim, doğalgaz tüketim ve biyogaz üretim miktarlarının kontrol edilerek, idari şartnamenin 40.1 nci maddesinde yer alan fiyat dışı unsurlar için verilen formüller dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli hesaplandığı, ihalenin 14.09.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile davacı iş ortaklığı üzerinde kaldığı, bunun üzerine ihaleye katılan Lidya Yapı San. ve Tic. A.Ş.tarafından 27.09.2010 tarihinde şikayet başvurusu yapıldığı, bu başvurunun ihaleyi yapan idarenin 05.10.2010 tarihli yazısı ile reddedildiği, bunun üzerine 13.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuru dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinde gerçeğe aykırı beyanda bulunarak doğalgaz tüketim miktarını yaklaşık olarak 670Nm³/h olarak verdiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen firmanın gerek doğal gaz tüketimi ve gerekse elektrik enerjisi tüketimi için teklifinde gerçeğe aykırı beyanda bulunarak, doğalgaz tüketim miktarı için 1.672 Nm3/h ve elektrik enerjisi tüketim miktarı için de 1.073 kWh/h olarak verdiği, bu fiilin karşılığı olarak her iki firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, aynı zamanda hileli hareketler ile ihale sonucunu etkilediğinden yasaklanması gerektiği, her iki firmanın da hatalı rasyolar sunduğu, bu rasyoların şartname hükümleri çerçevesinde fiziken imkansız verilere dayandığı ve gerçekleşmelerinin mümkün olmadığı iddialarına yer verildiği, davalı idarece yapılan incelemeler üzerine başvuru sahibinin iddialarının uygun olmadığı sonucuna varıldığı, ancak davalı idarece “ihale komisyonu tarafından ilk fiyat teklifi ile birlikte sunulan ve fiyat dışı unsur olarak belirlenen söz konusu tüketim ve üretim maliyetlerinde yapılan bu değişikliklerin son teklifler alındıktan sonra re’sen yapıldığı, yapılan değişikliklerle ilgili isteklilere bildirimde bulunulmadığı, bu durumun, son fiyat teklifleri verilmeden önce isteklilerce bilinmesi gerektiği, istekliler tarafından son tekliflerin verildiği, dolayısıyla bu aşamadan sonraki işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerektiği” gerekçesi ile 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10. fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bakılan olayda, davaya konu ihalede, teklifler sunulmadan önce ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunulmadığı, ihale dokümanının bu haliyle kesinleşmiş olduğu, ihaleye teklif veren isteklilerin ihale dokümanındaki düzenlemeleri esas alarak tekliflerini hazırladıklarının anlaşıldığı; öte yandan, davalı idarece dava konusu işlemin tesisinde 4734 sayılı Kanunun 56. maddesine göre eşit muamele ilkesine bağlı olarak inceleme yapıldığı belirtilmekte ise de, ihaleye katılan Lidya Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunda son tekliflerin alınmadan değişikliklerin isteklilere bildirilmesi gerektiği yolunda bir iddianın da ileri sürülmediği anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre; eşit muamele yönünden yapılacak incelemenin yalnızca itirazen edilen işlemler bakımından yapılacağı yolunda yasal sınırlama bulunduğu dikkate alındığında, davalı idarenin dava konusu işlemi tesis ederken yasa ile kendisine tanınmış olan inceleme yetkisinin sınırlarını aştığı anlaşıldığından, Lidya Yapı San. ve Tic. A.Ş tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen iddiaları mevzuata göre değerlendiren ve bu iddiaları uygun bulmayan davalı idarece 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine karar verilmesi gerekirken, ihalenin iptali yolundaki dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 14.12.2010tarih ve 2010/UY.II-3719sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.