İtirazen şikâyet başvurusunun reddi, ihale süreçlerinde gizlilik ilkesine aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Konya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan 2017/49501 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tuğrasan Yatırım Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 23.06.2017 tarihli ve 2017/UH.II-1760 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Tuğrasan Yatırım Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 15.09.2017 tarihli ve E:2017/2047, K:2017/2347 sayılı “davanın reddi” kararına istinaden yapılan temyiz başvurusunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.12.2017 tarihli ve E:2017/2728, K:2017/3986 sayılı kararında “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlamakla sorumlu olduğu; 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 4. fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği, 61. maddesinde ise, bu Kanun’un uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların, ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58. ve 60. maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanmasına yönelik düzenlemeler yapılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin ikinci fıkrasında, dilekçelerde yer verilecek hususlar sayıldıktan sonra (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikayet başvurusu dilekçesinde bulunması gerektiği; 16. maddesinin (ı) bendinde başvuruların, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği yönünden inceleneceği; 17. maddesinin birinci fıkrasında, 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

Buna göre; gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmekte olup, aksi hâlde, Kanun’da zorunlu İdarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyeceği açıktır.

Dosyanın İncelenmesinden, Konya ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 06.03.2017 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin Kamu İhale Kurumuna, ihale üzerine bırakılan firmanın teklif dosyasında sunduğu belgelerde eksiklik veya hataların bulunup bulunmadığının, gereken şartları taşıyıp taşımadığının ayrıntılı olarak incelenmesi gerektiği iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, Kamu İhale Kurulu tarafından, ihale üzerinde kalan istekli tarafından ihalede sunulması gereken belgelerin doğruluğunun, yeniden incelenmesi ve değerlendirilmesine yönelik bir talep içerdiği ancak Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı, iddiaların somut bir hukuka aykırılık gerekçesine veya delillere dayanmadığı gerekçesiyle 23.06.2017 tarih ve 2017/UH.11-1760 sayılı kararıyla reddedildiği ve bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendinde ve anılan Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği” yönündeki düzenlemeye aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Ankara 17. idare Mahkemesi’nin 15.09.2017 tarih ve E:2017/2047, K:2017/2347 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 23.06.2017 tarihli ve 2017/UH.II-1760 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.