İtirazen şikayet başvurusunun süresinde yapılmaması iptal kararının geçerliliğini nasıl etkiler (KİK)

Hakkari İl Özel İdaresi tarafından 11.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yüksekova İlçesi Kız Meslek Lisesi Tesisleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Bulut Şengül –BRM İnşaat ve Mühendislik firmasının 01.07.2009 tarih ve 15347 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 13.07.2009 tarih ve 2009/UY.II-1843 sayılı Kararında, “Başvurunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Firma vekili Av. Bekir Küçük tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1 inci İdare Mahkemesince verilen 05.03.2010 tarih ve E:2009/1899 sayılı kararda;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinde Kamu İhale Kurumu’nun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar oları süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurumun görev ve yetkileri arasında bulunduğu, 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu belirtilmiş, 55. maddenin l.fıkrasında; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, 4.fıkrasında ise; belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hükme bağlanmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinin 1. fıkrasında; “idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almıştır. Kanunun 57.maddesinde de “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almıştır.

Anılan Kanuna dayanılarak çıkarılan 3.1.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 6.maddesinin 3.fıkrasında; “Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının, Hakkari İl Özel idaresi tarafından 11.5.2009 tarihinde yapılan Yüksekova İlçesi Kız Meslek Lisesi Tesisleri Yapımı ihalesine katıldığı, ihalede geçerli teklifin olmaması nedeniyle ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisince 8.6.2009 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği, bu kararın davacıya 10.6.2009 tarih ve 3746 sayılı yazı ile bildirildiği, anılan yazıda; ihalede geçerli teklifin olmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, davacının bu karara karşı öncelikle idare nezdinde 16.6.2009 tarihinde idare kaydına alınan dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet başvurusunun reddi ve red cevabının 29.6.2009 tarihinde davacıya tebliği üzerine yaptığı 1.7.2009 tarihli itirazen şikayet başvurusunun da; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56. maddesinde belirtilen sürede itirazen şikayet başvurusunda bulunmadığı nedeniyle dava konusu işlemle reddedildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, ihalenin iptal edildiğine ilişkin davacıya tebliğ edilen 10.6.2009 tarih ve 3746 sayılı yazıda; sözkonusu ihalenin şikayet üzerine iptal edilip edilmediğine ilişkin bir bilginin olmadığı görülmekte ise de, dava konusu işlem(KİK kararı) içeriğinde, ihalenin iptaline dair karar alınmadan önce isteklilerden Şükrü Çallı’nın 11.5.2009, 18.5.2009 ve 3.6.2009 tarihlerinde olmak üzere 3 kez idareye dilekçe verdiği, ihalenin iptali kararından önce idareye verilmiş şikayet dilekçesi bulunduğundan bahsedildiği görülmekte olup, Mahkememizin 31.12.2009 tarihli ara kararı ile, ihalenin iptali kararından önce Şükrü Çallı’nın şikayette bulunduğuna ilişkin olarak davacıya ve diğer isteklilere herhangi bir bildirimde bulunulup bulunulmadığının davacıdan ve Hakkari İl Özel idaresinden istenilmesi üzerine 5.3.2010 tarihinde kayda alınan ara karar cevabından; sözkonusu ihalenin Şükrü Çallının şikayeti üzerine değil, geçerli teklif olmaması nedeniyle iptal edildiğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlık konusu ihalenin şikayet üzerine iptal edilmemiş olması karşısında, davacının zorunlu şikayet ve itirazen şikayet yollarını işleterek davalı idareye yaptığı başvurunun, usulüne uygun bir başvuru olduğu ve itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürülen iddiaların incelenmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken, sözkonusu ihalenin davalı idarece şikayet üzerine iptal edildiği kabul edilerek ve buradan yola çıkılarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun; 4734 sayılı Kanun’un 55.maddesinde yer alan; “İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü çerçevesinde süresinde yapılmamış bir başvuru olarak değerlendirilmek suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 13.07.2009 tarih ve 2009/UY.II-1843 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.