Kamu İhale Kanunu kapsamında arsa ya da kat karşılığı inşaat (yapım işi) yaptırılıp yaptırılamayacağı (KİK)

03.10.2007 tarih ve 06.0825.G020/2007-33 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

            Edirne Belediye Başkanlığı tarafından 20.09.2007 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendinde belirtilen Kapalı Teklif (Artırma) Usulü  ile yapılan “Belediyeye ait Edirne Merkez Kirişhane Mevkii Pafta: E17DO7c2c, Ada: 11-12-13 ve 14 sayılı Taşınmazlar ile Söz konusu Parseller Üzerinde Bulunan Belediye Sarayı İnşaatı ile Birlikte Satışı İşi” ihalesine ilişkin olarak İsmail ARDA, Hasan ÜNER, Nihat HATİPOĞULLARI, Rasim BAYKAL, Raif OCAK, Sami DURAN, Ali Cüneyit SÜZEN, Belediye Meclis Üyeleri’nin 02.10.2007 tarih ve 27984 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

1) Başvuruya konu ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendinde belirtilen kapalı teklif alma usulü ile yapıldığı, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılmadığı anlaşıldığından başvuru konusu ihalenin Kurumun görev alanında bulunmaması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun uygun bulunmadığına,

           2) 4734 sayılı Kanun kapsamında ihalesi yapılması gereken işin 2886 sayılı Kanun kapsamında ihalesinin yapılmasının mevzuata aykırı olduğu tespit edildiğinden, bu yönüyle inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin idarenin ilgili bulunduğu İçişleri Bakanlığına gönderilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

02.10.2007 tarih ve 27984 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan yazılı başvuru dilekçesinde özetle; Edirne Belediyesi Kapalı Spor Salonu karşısında eski terminalin bulunduğu arazi üzerindeki inşaat halinde Belediye sarayı ile birlikte 15.500.000.-YTL bedelle 20.09.2007 tarihinde satılarak mevcut Belediye binasının yanındaki otopark alanına yeni bir hizmet binası yaptırılması işinin Devlet İhale Kanununa göre ihale edildiği,

            Devlet İhale Kanununa göre ihale edilen arazilerin 4 parselden oluştuğu ve toplam 20.704 m2 büyüklüğünde olduğu, söz konusu parsellerin satış ihalesine iki firmanın katıldığı ve 26.750.000.-YTL bedelle Gayrimenkul Proje Geliştirme A.Ş’ ye satıldığı, anılan bedelin 21.750.000.-YTL’sinin Belediye sarayının inşa edildiği 4 parsel araziye ait olduğu,  5.000.000.-YTL’ nin ise ihaleyi kazanan firma tarafından taahhüt edilen mevcut belediye binasının yanındaki otoparka yeni belediye hizmet binası yapılmasına karşılık olduğunun anlaşıldığı,

            Ancak; 4 parselden oluşan arazi satış ihalesinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre satışa çıkarılması gerektiği, mevcut belediye binasının yanındaki otopark alanına inşa edilecek Belediye hizmet binasının yaptırılması işinin ise; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilmesi gerektiği, arsa satışı ile belediye hizmet binasının yaptırılması işinin aynı ihale kapsamında ihale edilmesi hususunun yanlış olduğu, söz konusu işin iki farklı ihale kanununa göre ayrı ayrı ihale edilmesi gerektiği  iddia edilmektedir.   

İncelenen ihalede;

          İdareden gönderilen bilgi ve belgelerden başvuruya konu işin; Edirne Belediye Başkanlığına ait kapalı spor salonu karşısındaki eski terminalin bulunduğu yerde 4 parselden oluşan toplam 20.704 m2 arazi ile birlikte mevcut halen inşaat halinde bulunan Belediye Sarayının 26.750.000,00.-YTL bedel karşılığında 20.09.2007 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendinde belirtilen kapalı teklif alma usulü ile satışının  yapıldığı, ancak anılan işin ilanında; “…Yüklenici; ayrıca Edirne Belediyesine ayrıntılı bilgileri şartnamede yazılı olan 5.000.000,00.-YTL keşif bedelli Belediye Hizmet Binasını da bedelsiz yapacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu binanın mevcut belediye binası yanındaki otopark alanına yapılması gerektiği, anılan binanın 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendinde belirtilen kapalı teklif alma usulü kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.    

         4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Genel Gerekçesinde; kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun kapsamına alındığı belirtildikten sonra 2 nci maddesinde, Kanun kapsamındaki idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi gerektiği, 4 üncü maddesinde, “Yapım”ın; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini ifade ettiği, 68 inci maddesinin (a) bendinde, bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı hükümlerine yer verilmiştir.

          2886 sayılı Devlet İhale Kanununun l inci maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin, gayri aynî hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır.

         İlgi yazı ve eklerinin incelenmesinden; ihale konusu işin Edime Belediye Başkanlığına ait bazı taşınmazların satışı ile Belediye Hizmet Binasının yaptırılması işi olduğu ve iki işin birada 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendine göre kapalı teklif usulü ile ihale edildiği anlaşılmaktadır.

         İdareler tarafından her hangi bir idari işlemin yapılabilmesi için mutlaka Anayasa veya kanunlar tarafından verilmiş bir yetkiye ihtiyaç vardır. Bu yasal dayanak, idari işlemin “yetki unsuru”nu oluşturmaktadır. Bu çerçevede idarelerin yapacakları kamu harcamaları ile kendi mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde bulunacakları hukuki tasarruflar özel bir mevzuatla düzenlenmiş olup, mevzuatın öngörmediği bir yöntemle kamu harcaması yapılması veya taşınmaz satışı işlemi yapılması, idari işlemi “yetki unsuru” yönünden sakat hale getirecektir.

        4734 sayılı Kanun kapsamdaki idarelerin Kanunun 4 üncü maddesinde tanımı verilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini bu Kanunda belirtilen esas ve usullere göre gerçekleştirmeleri zorunlu olup, bu çerçevede anılan Kanunun 68 inci maddesinin (a) bendi uyarınca, Kanun kapsamında yer alan mal veya hizmet alımları ile yapım işi ihalelerinin 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilmesine yasal imkan bulunmamaktadır. Kanun kapsamında bulunan idareler tarafından, Kanun hükümlerine uygun olmayan yöntemle alım yapılması ve bu alımlara ilişkin düzenlenen sözleşmeler kural olarak geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmazlar.

         Öte yandan ihale konusunun, Edirne Belediye Başkanlığına ait bazı taşınmazların satışı ile satışa konu edilen taşınmazları satın alacak yüklenici tarafından Belediye Hizmet Binasının bedelsiz yaptırılması olduğu dikkate alındığında, ihale konusu işin kat ve/veya arsa karşılığı inşaat yaptırılması işi olarak değerlendirilmesi de hukuken olanaklı değildir.

Bu çerçevede, Edirne Belediye Başkanlığına ait bazı taşınmazların satışının 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendine göre kapalı teklif usulü ile ihalesi mümkün olmakla birlikte, aynı satış ihalesi içinde yapım işi niteliğinde bulunan Belediye Hizmet Binası yaptırılması işinin 2886 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ve Belediye Hizmet Binasının yaptırılması işinin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale edilmesi gerekmektedir.    

          Ayrıca; Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvuruları ile Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu iddialarını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin Edirne Belediye Başkanlığına ait kapalı spor salonu karşısındaki eski terminalin bulunduğu yerde 4 parselden oluşan toplam 20.704 m2 arazi ile birlikte mevcut halen inşaat halinde bulunan Belediye Sarayının 26.750.000,00.-YTL bedel karşılığında 20.09.2007 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendinde belirtilen kapalı teklif alma usulü ile satışının  yapıldığı, bu yönüyle 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.  

           Ancak satışa konu edilen taşınmazları satın alacak yüklenici tarafından mevcut belediye binası yanındaki otopark alanına yeniden belediye hizmet binasını bedelsiz olarak, başka bir deyişle teklif edeceği bedelden düşerek aynı ihale kapsamında yapılması işleminin 4734 sayılı Kanuna aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle;

1) 4734 sayılı Kanunun 56 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun  uygun bulunmadığına,

2) 4734 sayılı Kanun kapsamında ihalesi yapılması gereken işin 2886 sayılı Kanun kapsamında ihalesinin yapılmasının mevzuata aykırı olduğu tespit edildiğinden bu hususlarda değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı´na bildirilmesine

   Oyçokluğu ile karar verildi.

Edirne Belediye Başkanlığına ait kapalı spor salonu karşısındaki eski terminalin bulunduğu yerde 4 parselden oluşan toplam 20.704 m2 arazi ile birlikte mevcut halen inşaat halinde bulunan Belediye Sarayının 26.750.000,00.-YTL bedel karşılığında 20.09.2007 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendinde belirtilen kapalı teklif alma usulü ile satışının  yapıldığı, ancak anılan işin ilanında; “…Yüklenici; ayrıca Edirne Belediyesine ayrıntılı bilgileri şartnamede yazılı olan 5.000.000,00.-YTL keşif bedelli Belediye Hizmet Binasını da bedelsiz yapacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu binanın mevcut belediye binası yanındaki otopark alanına yapılması gerektiği, anılan binanın 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendinde belirtilen kapalı teklif alma usulü kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.    

        4734 sayılı Kanun kapsamdaki idarelerin Kanunun 4 üncü maddesinde tanımı verilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerini bu Kanunda belirtilen esas ve usullere göre gerçekleştirmeleri zorunlu olup bu çerçevede anılan Kanunun 68 inci maddesinin (a) bendi uyarınca, Kanun kapsamında yer alan mal veya hizmet alımları ile yapım işi ihalelerinin 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilmesine yasal imkan bulunmamaktadır. Kanun kapsamında bulunan idareler tarafından, Kanun hükümlerine uygun olmayan yöntemle alım yapılması ve bu alımlara ilişkin düzenlenen sözleşmeler kural olarak geçersiz olur ve herhangi bir hukuki sonuç doğurmaz.

         Öte yandan ihale konusunun, Edirne Belediye Başkanlığına ait bazı taşınmazların satışı ile satışa konu edilen taşınmazları satın alacak yüklenici tarafından Belediye Hizmet Binasının bedelsiz yaptırılması olduğu dikkate alındığında, ihale konusu işin kat ve/veya arsa karşılığı inşaat yaptırılması işi olarak değerlendirilmesi de hukuken olanaklı değildir.

Bu çerçevede, Edirne Belediye Başkanlığına ait bazı taşınmazların satışının 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 35 inci maddesinin (a) bendine göre kapalı teklif usulü ile ihalesi mümkün olmakla birlikte, aynı satış ihalesi içinde yapım işi niteliğinde bulunan Belediye Hizmet Binası yaptırılması işinin 2886 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ve Belediye Hizmet Binasının yaptırılması işinin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale edilmesi gerekmektedir.   

           Netice itibariyle; satışa konu edilen taşınmazları satın alacak yüklenici tarafından mevcut belediye binası yanındaki otopark alanına yeniden belediye hizmet binasını bedelsiz olarak, başka bir deyişle teklif edeceği bedelden düşerek aynı ihale kapsamında yapılması işleminin, 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu, bu nedenle Edirne Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

Adem KAMALI

                                                                                                 Kurul Üyesi