Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilmesi Gereken Mal Alımının İstisna Kapsamında İhalesiz Olarak Temin Edilmesi (Sayıştay)

BULGU: Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilmesi Gereken Mal Alımının İstisna Kapsamında İhalesiz Olarak Temin Edilmesi

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir İlçe Belediyesi

Kamu İdaresi tarafından, park ve yeşil alanlarda yapılacak peyzaj çalışmalarında kullanılmak üzere fide, fidan, çiçek ve süs bitkileri gibi peyzaj ürünlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (a) bendi kapsamında ihale yapılmadan temin edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasına göre; idareler ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Uygulanacak ihale usulleri Kamu İhale Kanunu’nun 18’inci maddesinde sayılmış olup, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden hangilerinin kanun kapsamı dışında olduğu Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde düzenlenmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendine göre; Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımlarının Kanuna tabi olmayacağı ifade edilmektedir.

Her ne kadar 4734 sayılı Kanunda açıkça “kuruluş” ifadesine dair bir tanımlama bulunmasa bile bu Kanuna dayalı olarak çıkarılan Kamu İhale Kanunu Genel Tebliği’nin 4.3.1 numaralı bölümünde “kuruluş” ifadesi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluşu temsilen kullanılmıştır. Diğer taraftan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Denetimi ve Raporlanması başlıklı üçüncü bölümünde de kuruluş ifadesi kullanılmış olup kamu kurumu ifadesine yer verilmemiştir. Keza 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın tanımlar maddesinde de “Kamu iktisadi kuruluşu ‘Kuruluş’; sermayesinin tamamı Devlete ait olup tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsüdür.” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla verilen mevzuat hükümlerinden kuruluş ile kastedilenin ticari yönü ağır basan kamu iktisadi kuruluşları olduğu anlaşılmaktadır. Anayasanın 127’nci maddesinde “Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir.” denilerek belediyelerin amacının, mahalli müşterek ihtiyaçları karşılamak olduğu ifade edilmektedir. Yukarıdaki mevzuat değerlendirildiğinde belediyelerin kamu kurumu olduğu ve kamu iktisadi teşebbüsü gibi kuruluş vasfı taşımadığı açık olup söz konusu istisnadan da yararlanılması mümkün değildir.

Maddede yer alan istisna kapsamında, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere yapılan tarım ve hayvancılıkla ilgili ürün alımları yer almaktadır. Dolayısıyla park ve yeşil alanlarda yapılacak peyzaj çalışmalarında kullanılmak üzere kurum tarafından satın alınan fide, fidan, çiçek ve süs bitkileri alımları, ihale yapılarak alınan tüm mal alımları gibi 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna tabi olup bu istisna kapsamında yer almamaktadır.

Yapılan incelemede, Kamu İdaresi tarafından “Çalı ve Ağaç Alımı” adı altında 09.10.2024 tarihli sözleşme ile KDV dahil toplam 3.767.808,00 TL tutarında fide, fidan, çiçek ve süs bitkileri mal alımı, istisna kapsamında olmamasına rağmen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İstisnalar başlıklı 3 (a) maddesine göre gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.

Kamu idaresi cevabında 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde belediyenin görev ve sorumluluklarının sayıldığı, bu görev ve sorumluluklar arasında ağaçlandırma, park ve yeşil alanların bakımının da yer aldığı; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendine göre göre alım yapılabilmesi için alımı yapacak kurumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunması, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği alımın yapılması,alımın işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere yapılması, alımın doğrudan üretici veya ortaklarından yapılması, alımın tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları olması gerektiği; İdarece bu kapsamdaki bitki, fidan ve fidelerin idareye ait sera ve fidanlık tesislerinde işlenerek ihtiyaç duyulan park, yeşil alan ve ağaçlandırma alanlarında değerlendirilmek üzere kullanıldığı; bitki ve fidan alımlarının 4734 sayılı Kanunun 3/a maddesine göre yapılmasının mevzuata aykırılık oluşturmadığı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde;

“a) Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları,

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükme istinaden tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin doğrudan üreticilerden veya ortaklarından istisna kapsamında alınabilmesi için, alımı gerçekleştiren kuruluşun, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği söz konusu ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere kurulmuş olması veya ilgili işlemleri yapma konusunda yasal bir görevin verilmiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla anılan maddenin (a) bendi kapsamına, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği; Et ve Süt Kurumu, Toprak Mahsulleri Ofisi, Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü, Türkiye Şeker Fabrikaları, Orman Genel Müdürlüğü vb. kuruluşların doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapacakları alımların girdiği açıktır.

Madde metninde geçen “değerlendirmek” kavramının hangi anlamda kullanıldığını ortaya çıkarmak için ilgili bent yalnızca “değerlendirmek” kavramı üzerinden yorumlanmamalı aksine yazım sıralamasına uygun olarak eksiksiz bir şekilde dikkate alınmalıdır. Kanun lafzı bir bütün olarak göz önüne alındığında; söz konusu ürünlerin istisna kapsamına alınabilmesi için sırasıyla “işlemek” yani emek vererek daha elverişli hale getirmek, “değerlendirmek” yani ürüne değer kazandırıp kıymetlendirmek, “iyileştirmek” yani bozukluğunu gidermek ve son olarak “satmak” yani bir değer karşılığında bir malı alıcıya vermek gerektiği ifade edilmiştir.

5393 sayılı Kanunun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14’üncü maddesinde;

“Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.

… ” hükmü yer almaktadır.

İlgili maddeye göre belediyelere; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar için 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (a) bendinde geçen kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak gibi herhangi bir görev ve sorumluluk yüklenmemiş sadece bahsi geçen hizmetleri yapma veya yaptırma hususunda görev ve sorumluluk verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; belediyelerin 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (a) bendinde belirtilen ürün alımlarını istisna kapsamında yapabilmesi için kuruluş amacının bu yönde olması veya yasal olarak söz konusu ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere kurulmuş olması gerekmektedir. Ancak 5393 sayılı Kanunda belediyelere bu yönde meşru bir görev ve sorumluluk yüklenmemiş olduğundan belediyelerce söz konusu ürünlerin alımı istisna kapsamında yapılamayacaktır. Bu itibarla belediyeler tarafından bahse konu ürünlerin alımı ihale yapılmak suretiyle rekabetçi şartlar altında ve rekabetçi fiyatlarla yapılması gerekmektedir. Ayrıca 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinde geçen “değerlendirmek” kavramı ilgili madde bir bütün olarak okunduğu durumda “değer katmak, kıymet kazandırmak” şeklinde anlam kazandığı anlaşılacaktır. Aksine ilgili kavram “kullanmak, tüketmek” şeklinde yorumlandığı takdirde idareler tarafından alımı yapılan malların birçoğunun kullanılarak tüketildiği gerekçesiyle ihalesiz olarak temin edilebileceği anlaşılması gerekir ki bu da Kanunun ilgili maddesine aykırılık oluşturacaktır. Bu bağlamda söz konusu alımların istisna kapsamında olmadığı dolayısıyla ürünlerin ihalesiz bir şekilde temin edilmesinin Kanunun ilgili maddesiyle bağdaşmadığı açıktır.

Kamu İdaresi tarafından fidan, fide, çiçek ve süs bitkisi gibi ihtiyaçların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri kapsamında uygun olan ihale usulü ile ihale edilerek karşılanması, yapılacak bütün ihale işlemlerinde meri mevzuat hükümleri çerçevesinde hareket edilmesi gerekmektedir.