Kamu İhale Kanunu’nda Düzenlenmeyen Belgelerin Yönetmelikle İstenmesi Hukuka Aykırı mıdır (KİK)

Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 31.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya – Karaman Yolu Km:99+940 Kesiminde Köprülü Kavşak ve Köprülü Kavşak Bağlantı Yollarında Toprak işleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama” ihalesine ilişkin olarak As İnş. Taah. Nak. Mad. Turz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.06.2010 tarih ve 14343 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu ihale Kurulu’nun 12.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-1999 sayılı Kararında, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı As İnş. Taah. Nak. Mad. Turz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Şevket Tuluk tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 2 inci İdare Mahkemesince verilen 19.08.2010 tarih ve E:2010/1063 sayılı Kararda, “Olayda, 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “…isteklilerin teklifleri ekinde…” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…isteklilerden tekliflerinin ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle iptaline karar verildiği, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E:2010/93 sayılı kararı ile aynı gerekçe ile 04.03.2009 tarih ve 27159-Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu nedenle Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin olanak dahilinde olmadığı anlaşıldığından, ihale ilan tarihinde yürürlükte olan ancak Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E:2010/93 sayılı kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, bu bağlamda; teklif ekinde analiz sunmayan davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınarak, Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesi yolunda işlem tesis edilmesi gerekirken, aksi yönde tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı da bu doğrultudadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 12.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-1999 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.