Kamu İhale Kanunu’nda Öngörülen Şartlar Oluşmadığı Halde Pazarlık Usulü (21/b) ile İhaleye Çıkılması (Sayıştay)

BULGU: Kamu İhale Kanunu’nda Öngörülen Şartlar Oluşmadığı Halde Pazarlık Usulü (21/b) ile İhaleye Çıkılması

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir Olmayan İl Kapsamında Yer Alan İlçe Belediyesi

Belediye tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen şartlar oluşmadığı halde, iki ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır. Kanunun bu hükmüne göre, açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usullerinden olup, pazarlık usulü istisnai bir ihale usulüdür ve sadece Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılmalıdır.

Kanun’un pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesinin şartlarını düzenleyen 21’inci maddesinin (b) bendinde yer alan; “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklindeki hükümle pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasında özel haller sayılmıştır. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, önceden beklenen ve bilinen olaylar ile yine önceden öngörülebilir ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında değerlendirilme imkânı bulunmamaktadır.

Bir durumun, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi açısından, “idarece öngörülemeyen olay” içerisinde değerlendirilebilmesi için; durumun idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı” ve “idarenin iradesinden bağımsız” nitelikte olması ve ihaleye çıkılabilmesi için diğer şartların yanında ihalenin ivedi olarak yapılmasının da zorunlu olması gerekmektedir. Bununla beraber, ihalenin ivedi olarak yapılması şartı tek başına yeterli olmayıp ivedilik, Kanun’da belirtilen doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı hali gibi ani veya beklenmeyen veya idarenin önceden öngöremediği bazıi özel şartlara bağlanmıştır. Bir işin acilen yapımına idarece karar verildiği durumlarda Kanund’a belirtilen diğer şartlar mevcut değilse, pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması mümkün görülmemektedir.

Yapılan incelemede, Belediyenin 2024 yılı içerisindeki mal ve hizmet alımına ait ihalelelerinden ikisinin gerekli şartlar oluşmadan ve geçerli bir gerekçe gösterilmeksizin anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edildiği tespit edilmiştir.

2024 yılına ilişkin aşağıdaki tabloda listelenen işler, Kanun’un 21’inci maddesi (b) bendi kapsamında değerlendirilerek pazarlık usulü ile yapılmıştır:

Tablo 9: Pazarlık Usulü (21/b) ile İhale Edilen İşler

Söz konusu işlere bakıldığında, 21/b kapsamındaki işler için ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen veyahut yeterli bir süre önce idarece gerekli hazırlıkların yapılmasını engelleyen hallerden birinin ortaya çıktığı şeklinde değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Yukarıda belirtilen işlerin, temel ihale usulleri tercih edilerek ihale edilmeyerek, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre gerekli şartlar oluşmadığı halde, istisnai bir ihale usulü olan pazarlık usulü tercih edilerek ihale edilmesi, anılan madde hükümleri yanında Kanun’un 5’inci maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında yer alan ihale ilkelerine de aykırılık teşkil etmektedir.

Kamu İdaresinin cevabında, bulguda bahsi geçen işlerden temizlik araçlarına akaryakıt alımına ilişkin olarak, açık e-ihale ihale usulü çıkılan 2024 yılı akaryakıt ihalesinin katılım olmadığından iptal edilmesi üzerine, 21/b pazarlık usulüyle ihale edildiği belirtilmiştir. Söz konusu ihalelerin açık usul ihale edilebilmesi için en az 54 gün süreye ihtiyaç duyulduğu, ancak özelikle kent temizliği için çöp araçlarında akaryakıta her an ihtiyaç duyulduğundan kamu hizmetinin aksamaması amacıyla 21/b pazarlık usulü ile ihale edildiği ifade edilmiştir. Her ne kadar ihtiyaç acil olarak değerlendirildiğinden 21/b pazarlık usulüne başvurulmuşsa da, ihtiyaçların önceden planlanarak Kanun’un belirlemiş olduğu temel ihale usulleri ile karşılanması esastır.

4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinin uygulanacak olmasına gerekçe olarak gösterilen sebeplerin, ihalenin ivedi olarak yapılmasını zorunlu kılacak nitelikte (doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar) olması gerekmektedir. Oysa, İdare tarafından 21/b pazarlık ihale yönteminin kullanılmasına gerekçe olarak gösterilen hallerin, ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı”, ortaya çıkması halinde somut ve pek yakın bir tehlike doğuracak, telafisi mümkün olmayacak nitelikte durumlardan olmadığı değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan, süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarının kesintiye uğrama ihtimalinin ortaya çıkmasına ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 20’nci maddesinde şöyle denilmiştir:

“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (b) bendinde ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir. Böylece ihale ile ilgili ilan süresi ve ihale sürecinin belirli bir zaman alacağı da dikkate alınarak ertesi yılda gerçekleştirilecek bu tür mal ve hizmet alımı ihalelerine mali yıl sona ermeden çıkılabilmesine imkan tanınmıştır. Ancak yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendindeki “idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirilerek, anılan madde hükmü ve 62 nci maddenin (ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak aynı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ya da 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.”

Sonuç olarak, gerekli şartlar oluşmadan işlerin istisnai bir usul olan pazarlık usulüne göre ihale edilmemesi için İdare tarafından gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi gerekmektedir. İdarenin, süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarının kesintiye uğrama ihtimalinin ortaya çıkması durumunda ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin 20’nci maddesinde yer alan esaslar dikkate alınarak hareket edilmesi gerekmektedir.