BULGU: Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) Bendinde Öngörülen Şartlar Oluşmadığı Halde Pazarlık Usulü İle İhaleye Çıkılması
2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Yatırım İzleme Koordinasyon Başkanlığı – YİKOB
İdare tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen şartlar oluşmadığı halde, bazı yapım işi ve mal alımı ihalelerinin pazarlık usulü ile yapıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu ve diğer ihale usullerinin Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılabileceği hükmü yer almaktadır. Kanun’un bu hükmüne göre, açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usullerinden olup, pazarlık usulü istisnai bir ihale usulüdür ve sadece Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılmalıdır.
Kanun’un pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesinin şartlarını düzenleyen 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumlarında pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabileceği belirtilmiştir.
Kanun’da yer alan hükümden anlaşılacağı üzere, önceden beklenen ve bilinen olaylar ile yine önceden öngörülebilir ihtiyaçlar, yapım tekniği açısından özellik arz etmeyen veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği bulunmayan işlerin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birincifıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilme imkânı bulunmamaktadır. Bir durumun, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi açısından, “idarece öngörülemeyen olay” içerisinde değerlendirilebilmesi için; durumun idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı” ve “idarenin iradesinden bağımsız” nitelikte olması gerekmektedir. Bunun yanında pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesi için diğer şartların yanında ihalenin ivedi olarak yapılmasının da zorunlu olması gerekmektedir. Bununla beraber, ihalenin ivedi olarak yapılması şartı tek başına yeterli olmayıp ivedilik Kanun’da belirtilen doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı gibi ani ve beklenmeyen ve idarenin önceden öngöremediği gibi özel şartlara bağlanmıştır. Bir işin acilen yapımına İdarece karar verildiği durumlarda Kanun’da belirtilen diğer şartlar mevcut değil ise, pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması mümkün görülmemektedir.
Yapılan incelemede, İdare tarafından 2024 yılı içerisinde örnek olarak; “Kaymakam Evi Çevre Düzenleme İşi”, “Gastronomi Çarşısı Muhtelif Malzeme Alım İşi”, “Dinlenme Tesisleri Bakım ve Onarım İşi” gibi mal alımı ve yapım işi ihalelerine çıkıldığı görülmüş olup, bu ihaleler incelendiğinde gerekli şartlar oluşmadan ve geçerli bir gerekçe gösterilmeksizin anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birincifıkrasının (b)bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihalenin tercih edildiği görülmüştür.
Kamu İdaresi cevabında, yapılacak alımlarda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen şartların oluşması durumuna dikkat edileceği ifade edilmiştir.
Sonuç olarak, mevzuat hükümleri ve açıklamalar ışığında, ihalelerin, temel ihale usulleri yerine gerekli şartlar oluşmadığı halde, istisnai bir ihale usulü olan 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü tercih edilerek ihale edilmesi anılan madde hükümleri yanında, Kanun’un 5’inci maddesinde de ifade edilen ihale ilkelerine de aykırılık teşkil etmektedir.