Kamu İhale Kurulu’nun mevzuata aykırılıkları bildirmemesi ihale süreçlerinin güvenilirliğini nasıl etkiler (KİK)

19 Mayıs Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezince 22.11.2005 tarihinde gerçekleştirilen 2005/145821 İhale Kayıt Numaralı “Omusuvam ve Bağlı Birimlerin (Çocuk Hastanesi, Şehir Polikliniği, Hemodiyaliz ve Onkoloji Merkezi) 01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arası 525 Kişi İle Temizlik Hizmet Alımı“ihalesine ilişkin olarak, Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.01.2006 tarih ve 1714sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca alınan 13.02.2006 tarih ve 2006/UH.Z-416 sayılı karar ile;

“1- 1 inci, 2 nci ve 4 üncü şikayet konuları yönünden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

2- 3 üncü şikayet konusu yönünden başvurunun reddine, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda, mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere 19 Mayıs Üniversitesi Rektörlüğüne bildirilmesine,”

Karar verilmiştir.

Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. İ. Tankut Orantarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi tarafından verilen 21.06.2006 tarih ve E:2006/1110 sayılı ara karar ile;

“………Kamu İhale Kurulu’nun “iddiaların incelenmesi” kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları “ilgili idaresi”ne bildirmeyip, Yasada belirtildiği şekilde sonuçlandırarak, Yasa’nın yukarıda sözü edilen 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu sonucuna varılmaktadır. Aksi takdirde, Yasa’da Kurum’a verilen “uygulamayı yönlendirmek” görevinin, Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemez. Diğer taraftan, ihale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların, ihaleyi yapan idareye bildirilmesi saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlara karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanunu’nun temel İlkelerine de aykırıdır.

Öte yandan, itirazen şikâyet başvurusu sonucu verilen kararlarla, iddiaların incelenmesi sonunda verilen kararların, idarelerce uygulanması konusundaki düzenlemenin anılan yönetmeliğin 35, maddesinde, “İtirazen Şikâyet ve iddiaların İncelenmesi Süreci Sununda Verilen Kararlar” başlığı akında toplanması da, Kurulun, kararlarının sonunda, Yasa’nın 56, maddesinin 2 fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğunu göstermektedir.

Bu durumda, Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kanun’da öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve Kuruma yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi ancak, Kurul kararlarının sonuca etkili olabilmesiyle mümkündür. İhale işlemleriyle ilgili mevzuata aykırılıkların “ilgili idaresi”ne bildirilmesi şeklindeki kararlar, sonuca etkili kararlar değildir. Bu durumda dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının açıkça hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç zararlara sebebiyet vereceği kanaatine varılmıştır.” gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmesi üzerine anılan Mahkeme Kararının uygulanmasının sağlanması için Kamu İhale Kurumu tarafından verilen 14.08.2006 tarih ve 2006/M.K-88 sayılı Karar ile;

“1- Ankara 8. İdare Mahkemesinin 21.06.2006 tarihli E:2006/1110 sayılı yürütmeyi durdurma kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda; Kamu İhale Kurulunun 13.02.2006 tarihli ve 2006/UH.Z-416 kararının iptaline,

2-Tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

3-Yapılan açıklamalar ve anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda; tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,“

Kararı verilmiştir.

Ankara 8. İdare Mahkemesinin 21.06.2006 tarih ve E:2006/1110 sayılı ara Kararının kaldırılması talebiyle Kamu İhale Kurumu tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde yapılan itiraz başvurusu hakkında anılan Mahkemenin 08.08.2006 tarih ve 2006-2848 itiraz nolu kararı ile itiraz istemi reddedilmiştir.

Ankara 8. İdare Mahkemesinin 21.06.2006 tarih ve E:2006/1110 sayılı ara Kararı sonrasında aynı davanın esasına ilişkin olarak aynı Mahkemece verilen “Dava konusu işlemin iptaline“ niteliğindeki 06.12.2006 tarih ve E;2006/1110, K;2006/2764 sayılı Kararına Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan temyiz başvurusu hakkında da Danıştay 13. Dairesince “temyiz isteminin reddine” niteliğinde olan 09.05.2007 tarih ve E;2007/5114 sayılı ara Karar verilmiştir.

Diğer yandan, Kamu İhale Kurulunun 14.08.2006 tarih ve 2006/M.K-88 sayılı Kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali için Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. İ. Tankut Orantarafından açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesince;

–01.02.2007 tarih ve E;2006/2519 sayılı ara Karar ile “Yürütmenin durdurulması isteminin reddine“,

–25.04.2008 tarih ve E;2006/2519, K;2008/703 sayılı Karar ile “Davanın reddine“,

Kararları verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesinin “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” niteliğinde olan 09.05.2007 tarih ve E;2007/5114 sayılı ara Kararı sonrasında aynı Dairece davanın esasına ilişkin olarak verilen 17.09.2010 tarih ve E;2007/5114, K;2010/6177 sayılı Karar ile;

“4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinde, Kurumun gerekli gördüğü takdirde bu Yasa ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu yolundaki iddiaları da inceleyip sonuçlandıracağı hükme bağlanmakla birlikte, Kanun’da iddiaların incelenmesine ilişkin usul ve esasların yer almaması nedeniyle, başvuruya ilişkin kuralların, yapılacak incelemenin usulünün ve iddiaların incelenmesi sonucunda, itirazen şikâyet başvurularının incelenmeni sonucu verilen kararlardan birinin verileceğine dair bir düzenlemenin olmaması nedeniyle, bu konunun usul ve esasları ile verilecek kararlara ilişkin ayrıntıların düzenlendiği Yönetmelik hükümlerine dayanılarak tesis edilen dava konusu Kamu ihale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, idare Mahkemesi’nce dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararda hukukî isabet bulunmamaktadır.“şeklinde gerekçe belirtilerek “temyiz isteminin kabulüyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 8. idare Mahkemesi’nin 06.12.2006 tarih ve E:2006/1110, K:2006/2764 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine“ karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Danıştay 13. Dairesinin 17.09.2010 tarih ve E;2007/5114, K;2010/6177 sayılı Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurumunun 14.08.2006 tarih ve 2006/M.K-88 sayılı Kararının iptaline,

2- Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.01.2006 tarih ve 1714 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurusu dilekçesinde belirtilen 1 inci, 2 nci ve 4 üncü şikayet konuları yönünden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

3- 3 üncü şikayet konusu yönünden başvurunun reddine, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda, mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere 19 Mayıs Üniversitesi Rektörlüğüne bildirilmesine;

Oybirliği ile karar verildi.