Kamu İhale Kurulu’nun yasaklama kararı verme yetkisi var mıdır (KİK)

DSİ 20. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/213326 İhale Kayıt Numaralı “Gaziantep-Merkez Burç Çamlık Göleti ve Sulaması” ihalesine ilişkin olarak Sintaş Taah. Tic. A.Ş. – Serdaroğulları İnş. Taah. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 24.10.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 14.11.2016 tarih ve 62765 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.12.2016 tarihli ve 2016/UY.I-2999 sayılı karar ile; “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ocaklı Grup İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. – Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığı ile İnra Mak. A.Ş. – En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığına ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması, haklarında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” gerekçesiyle “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı İnra Mak. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 15.03.2017 tarihli ve E:2016/5382, K:2017/800 sayılı kararı ile “davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmı yönünden davanın reddine, davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58.inci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesine yönelik kısmının incelenmeksizin reddine,” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.07.2017 tarihli ve E:2017/1353, K:2017/2282 sayılı kararında, “Temyize konu mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmına yönelik davanın reddi yolundaki kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Mahkeme kararının; dava konusu Kurul kararının davacı şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edilmesine dair kısmı yönünden davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmına gelince;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İkinci Kısım” başlığı altında yer alan ve 18. maddeden 53. maddeye kadar olan bölümü İhale Süreci, “Üçüncü Kısım” başlığı altında yer alan 53. maddeden 58. maddeye kadar olan bölümü Kamu İhale Kurumu, Şikâyetlerin İncelenmesi ve Anlaşmazlıkların Çözümü, “Dördüncü Kısım” başlığı altında yer alan ve 58. maddeden 62. maddeye kadar olan bölümü “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” şeklinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “idare”, ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar; “ihale”, bu Kanun’da yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler şeklinde tanımlanmış; 53. maddesinde, bu Kanun’la verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzelkişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu’nun kurulduğu, Kurum’un bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, (b) bendinin 1. alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kurum’un görev ve yetkilerinden olduğu; 58. maddesinin birinci fıkrasında ise, 17. maddede, belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarındı, özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak, üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği; katılma yasaklarının, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 20. Bölge Müdürlüğü’nce 14.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gaziantep-Merkez Burç Çamlık Göleti ve Sulaması” ihalesine ilişkin olarak ihaleye teklif veren davacı Inra Makine A.Ş. – En-Ez İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı ile ihaleye teklif veren en avantajlı ikinci teklif sahibi Libaş Müteahhitlik ve Müşavirlik A.Ş. – Ocaklı Grup Inş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. arasında organik bağ bulunduğu ve danışıklı teklif verdikleri iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu, dava konusu Kurul kararı ile, anılan iş ortaklıklarının 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (b) bendine aykırı hareket ettikleri değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmalarına ve haklarında 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesine yönelik düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Kanun maddelerinde yer alan düzenlemelerin tek başına değil kanunun tümü göz önünde tutularak yorumlanması gerekir. Bu nedenle, bir kuralın anlamı, kuralın, kanunda yer aldığı kısım ve bölümler, diğer kurallarla ilişkisi, kanunun plan ve sistematiği içerisindeki konumu dikkate alınarak belirlenmelidir. Ayrıca amaçsal yorum yöntemi de kuralın anlamına, düzenlemenin amacına ya da temel gerekçesine, kanunun çıkarılış nedenine göre yorumlanmasını gerekli kılar.

4734 sayılı Kanun sistematik olarak incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu’nun görev ve yetkilerinin Kanun’un üçüncü kısmında yer aldığı görülmektedir. Kanun’un üçüncü kısımda yer alan 53. maddesinde, “ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece (ihaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlarca) yapılan işlemlerde Kamu ihale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri sonuçlandırmak” ve “haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak” Kurum’un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. İhalelere katılmaktan yasaklama ise, Kanun’un dördüncü kısmında yer alan 58. maddede ayrıca düzenlenmiş, yasaklama kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği belirtilerek yasaklamaya yetkili makamlar açıklığa kavuşturulmuştur. Anılan maddenin gerekçesinde, ihaleye katılmaktan yasaklama kararlarını; vermeye yetkili merciler açıkça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütlerin giderildiği belirtilmiştir.

Kamu İhale Kurumu’na haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak dışında yasaklama kararlarının başlatılması gibi bir görev ve yetkinin vermediği, yasaklama kararlarının ihale sürecinde, tesis, edilen işlemlerden bağımsız olarak tesis edildiği, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerden kastedilenin ihaleyi yapan idarece yapılan işlemler olduğu, ihaleden yasaklama kararlarının ise mutlaka ihaleyi yapan idarece alınmadığından ve ihaleyi yapan eğer bir bakanlık değilse ihaleyi yapan idarenin ilgili veya bağlı bulunduğu bakanlıkça, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelere ilişkin olarak ise İçişleri Bakanlığı tarafından verildiğinden, ihaleden yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin işlemlerin ve ihaleden yasaklama kararlarının hukuka uygunluğunu değerlendirme konusunda Kamu ihale Kurulu’nun herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu Kurul kararının davacı şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem tesis edilmesine dair kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin davanın reddine yönelik kısmının onanmasına ve davanın incelenmeksizin reddine yönelik kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 07.12.2016 tarihli ve 2016/UY.I-2999 sayılı sayılı kararının İnra Mak. A.Ş.ye ilişkin 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.