Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Yaptırılan Kayseri Şehir Hastanesinde Fiili Tamamlama Tarihi Uyuşmazlığına İlişkin Hükümsüz Hale Gelen Bilirkişi Raporuna Göre Ödeme Yapılması (Sayıştay)

BULGU: Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Yaptırılan Kayseri Şehir Hastanesinde Fiili Tamamlama Tarihi Uyuşmazlığına İlişkin Hükümsüz Hale Gelen Bilirkişi Raporuna Göre Ödeme Yapılması

2021 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Genel Bütçeli İdareler ve Tesisleri

Kamu özel iş birliği modeli ile 3359 sayılı Kanun’un Ek 7’nci maddesi kapsamında ihale edilen ve işletmeye açılan Kayseri Entegre Sağlık Kampüsü Yapım İşleri ile Ürün ve Hizmetlerin Temin Edilmesi İşine Ait Sözleşme 10.08.2011 tarihinde Bakanlık ile Görevli Şirket arasında imzalanmıştır.
Sağlık tesisinde 2018 yılı Nisan ayında kabul süreçleri nihayetlendirilmiş ve fiili tamamlama tarihi 29.05.2018 olarak belirlenmiştir. Kabul süreçlerinin daha önce nihayetlendirilmesi ve fiili tamamlama tarihinden çok daha önce sağlık tesisine hasta kabul edilmesi nedeniyle Sözleşme çerçevesinde fiili tamamlama tarihi hususunda İdare ve Görevli Şirket arasında uyuşmazlık söz konusu olmuş ve Sözleşme eki Ek-26 uyarınca uyuşmazlığın giderilmesi için bilirkişi süreci başlatılmıştır. Bilirkişi süreci sonunda düzenlenen rapor İdare tarafından kabul görmediğinden, Görevli Şirket’e bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözmediği yönünde bildirimde bulunarak Ek-26 gereği tahkim yoluna gidileceği bildirilmiştir. Tahkim öncesi son kez taraflar bir araya gelerek bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözmediği, bundan dolayı tahkime de gidilmeyeceği yönünde bir uzlaşmada bulunmuşlardır.
Fiili tamamlama tarihi hususundaki uyuşmazlığın neden olduğu sorunlara aşağıda bentler halinde yer verilmiştir.
Fiili Tamamlama Tarihi Uyuşmazlığına İlişkin Bilirkişi Raporunun 2020 Yılında Yapılan Mutabakat ile Hükümsüz Hale Gelmesi
Kayseri Şehir Hastanesinde Görevli Şirket ve İdare arasında olan fiili tamamlama tarihi hakkındaki uyuşmazlık nedeniyle Sözleşme gereği uyuşmazlığın giderilmesi amacıyla Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) hükümleri doğrultusunda bilirkişi süreci yürütülmüş ve bilirkişi raporunun tarafların uyuşmazlığını çözüme kavuşturmaması üzerine mutabakat yoluyla tahkim yolundan ve Ek-26 gereği bilirkişi raporundan vazgeçilerek bilirkişi raporunun hükümsüz hale geldiği anlaşılmıştır.
Kayseri Entegre Sağlık Kampüsü Yapım İşleri ile Ürün ve Hizmetlerin Temin Edilmesi İşine Ait Sözleşme eki Ek-26’nın (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 3’üncü maddesinde;
“…Uyuşmazlık’ın Bilirkişi yardımı ile çözülememesi halinde, Taraflar’ın herhangi birinin talebi ile işbu Ek 26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) Madde 5’te belirtilen tahkim yolu ile Uyuşmazlık çözümü prosedürü başlatılabilir.”
Ek-26’nın (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 4.10’uncu maddesinde ise;
“Bilirkişi, işbu Ek 26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.9 uyarınca belirlenen süre içinde, Uyuşmazlık’a ilişkin olarak kendisine sunulan bilgi ve belgeleri inceleyecek ve Uyuşmazlık’ın çözümüne ilişkin tavsiyelerinin yer aldığı Bilirkişi Raporu’nu hazırlayıp her iki Taraf’a gönderecektir. Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı her iki Taraf’ı tatmin edecek şekilde çözüme kavuşturması durumunda, Uyuşmazlık, Bilirkişi Raporu doğrultusunda çözümlenecektir. Taraflar’dan her biri, Bilirkişi Raporu’nun kendisine ulaşmasını takip eden 10 (on) İş Günü içinde Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı çözüme kavuşturup kavuşturmadığı hususundaki görüşünü karşı Taraf’a ve Bilirkişi’ye yazılı olarak bildirmelidir. Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı çözüme kavuşturmaması halinde Bilirkişi Raporu ne Taraflar ne de takip eden herhangi bir Tahkim sürecinde Hakemler için bağlayıcı olmayacaktır.” denilmektedir.
İlgili hükümden anlaşıldığı üzere uyuşmazlık konusu husus bilirkişi raporu üzerine her iki tarafı da tatmin etmezse taraflar bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözmediğini karşı tarafa ve bilirkişiye bildirmeleri halinde artık bilirkişi raporu ne taraflar için ne de tahkim sürecinde hakemler için bağlayıcı olmayacaktır.
İdare tarafından 30.07.2019 tarih ve 00098474792 sayılı yazı ile bilirkişi raporuna itiraz edilmiş ve tahkim yoluna gidileceği bildirilmiştir. 22.07.2020 tarihli Mutabakat ile bilirkişi raporunda belirtilen hususların uyuşmazlığı çözüme kavuşturmaması nedeniyle taraflar tahkim süreci başlatılmaması için mutabakat ile anlaşmaya varmışlardır.
22.07.2020 tarihli Mutabakat’ın;
(D) bendinde; uyuşmazlığı bilirkişi raporunun çözmemesi üzerine tarafların tahkim yoluna gitmemesi için anlaşmaya varıldığı,
(E) bendinde; Sözleşme ve eklerinin bu mutabakat ile tadil edildiğini, sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğunu, 12.07.2019 tarihli yazı ile İdareye bildirilen bilirkişi raporu doğrultusunda İdare’nin ödediği temerrüt faizlerinin Şirket’ten geri tahsil edileceği hususunda taraflar anlaşmaya varmışlardır.
İlgili mutabakat hükümleri ile Ek-26’ın 4.10’uncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde;
Ek-26 uyarınca işletilen bilirkişi süreci sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığının İdare tarafından bildirimi ile 22.07.2020 tarihli mutabakat imzalanmıştır. Ek-26 4.10 gereği uyuşmazlığın bilirkişi raporu ile çözümlenmemesi neticesinde bilirkişi raporu artık ne taraflar ne de tahkim sürecinde hakemler için bağlayıcı olmayacaktır. İlgili mutabakat ile “…uyuşmazlığı çözüme kavuşturmaması üzerine Tahkim süreci başlatılmaması için; Taraflar yeniden bir araya gelmiş ve işbu Mutabakat hükümleri doğrultusunda anlaşmaya varmışlardır” denilmekle söz konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak tahkim sürecinden de tarafların açıkça vazgeçtiği anlaşılmaktadır.
O halde; esas uyuşmazlık konusu fiili tamamlama tarihi olan 12.07.2019 tarihli Bilirkişi Raporu, Ek-26 ve 22.07.2020 tarihli mutabakat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde taraflar için bağlayıcı olma niteliğini kaybetmekte ve mutabakat ile tahkim sürecinden vazgeçilmesi nedeniyle ise fiili tamamlama tarihi ile ilgili olarak tahkim süreci işletilmesinin önü kapanmaktadır.
Bu itibarla; Sözleşme eki Ek-26 ve 22.07.2020 tarihli Mutabakat bir arada değerlendirildiğinde Bilirkişi Raporunun Sözleşme nezdinde hüküm ifade etmediği, neticede bilirkişi raporu ile tesis edilen işlemlerin ortadan kaldırılması gerekmektedir.
Bilirkişi Raporuna Göre Yapılan Ödemelerin Ek-18 Uyarınca Ayarlanmaması
Kayseri şehir hastanesinde fiili tamamlama tarihi uyuşmazlığı nedeniyle Ek-26 uyarınca yürütülen bilirkişi süreci sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna istinaden fiili tamamlama tarihi 09.05.2018 olarak belirlenmiş ve bilirkişi raporunda yer verilen hesaplamalar doğrultusunda İdare tarafından ödemeler temerrüt faizi ile yapılmıştır. 22.07.2020 tarihli mutabakat ile bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı ve tahkime gidilmeyeceği Şirket’e ödenen temerrüt faizinin ise iade edileceği konusunda anlaşmaya varılmıştır. Ancak bilirkişi raporunda bilirkişi heyetince hizmet ve kullanım bedeli için hesaplanan tutarlar döviz kuru ile güncellendiğinden Sözleşme uyarınca ödemeleri düzenleyen Ek-18’e (Ödeme Mekanizması) aykırılık teşkil ettiği ve fazla ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporu, Ek-26 gereği taraflar tahkim yoluna başvurana kadar bağlayıcı olacaktır. Bu minvalde bilirkişi raporunun gerekleri İdare tarafından ifa edilmiş ve ödemeler 2019 yılında gerçekleştirilmiştir. İdare tarafından bilirkişi raporunun taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönündeki bildirimi sonrasında İdare ve Görevli Şirket tahkim öncesi bir araya gelmiş ve 22.07.2020 tarihli Mutabakatı imza etmişlerdir.
İlgili Mutabakatın “Açıklamalar” bölümünde;
cc
(D) Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) doğrultusunda Bilirkişi raporunda belirtilen hususların uyuşmazlığı çözüme kavuşturamaması üzerine Tahkim süreci başlatılmaması için; Taraflar yeniden bir araya gelmiş ve işbu Mutabakat hükümleri doğrultusunda anlaşmaya varmışlardır.
(E) (…) işbu Mutabakat sonucunda 12/07/2019 tarih ve 00097351042 barkod sayısıyla Sağlık Bakanlığına iletilen Bilirkişi Raporunda İdare’nin ödeyeceği temerrüt faizlerinin yürürlükten kalkacağını ve yapılan faiz ödemelerinin Şirket’ten geri tahsil edileceğini kabul etmektedirler.” denilmektedir.
Mutabakat ile bilirkişi raporuna istinaden görevli şirkete ödenen temerrüt faizlerinin İdareye iade edilmesi kararlaştırılmış ancak 09.05.2018-29.05.2018 dönemine ait kullanım bedeli ödemeleri ile 09.05.2018-31.05.2018 dönemine ait hizmet bedelleri farkının iadesi ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Kamu idaresi cevabında uyuşmazlık konusu tarih aralığı için bilirkişi raporu doğrultusunda yapılan ödemelerin Ek-18 Ödeme Mekanizmasına uygun olarak hesaplandığı, tahsili için Şirket ile müzakarelerin devam ettiği ifade edilmiştir.
Bu itibarla, Bulgunun (a) bendinde de ifade edildiği üzere Sözleşme eki Ek-26 ve 22.07.2020 tarihli Mutabakat birlikte değerlendirildiğinde Bilirkişi Raporunun Sözleşme nezdinde hüküm ifade etmediği, İdare tarafından 2019 yılında yapılan kullanım ve hizmet bedeli ödemelerinin Sözleşme eki Ek-18 uyarınca yeniden hesaplanması gerektiği, bilirkişi raporu uyarınca yapılan fazla ödemelerin tahsil edilmesi gerekmektedir.