Kanunda Sayılan İstisnalar Dışında Dolu Kadroya Görevlendirme Yapılması (Sayıştay)

BULGU: Kanunda Sayılan İstisnalar Dışında Dolu Kadroya Görevlendirme Yapılması

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Üniversite

Üniversitenin bazı genel sekreter yardımcısı, daire başkanı, fakülte sekreteri, yüksekokul sekreteri ve şube müdürü kadrolarına, kadronun dolu olmasına rağmen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 13/b-4 maddesine göre başka bir personelin görevlendirildiği ve görevlendirme olurlarında görev değişikliğinin hangi ihtiyaca binaen yapıldığına yönelik gerekçe gösterilmediği tespit edilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 3’üncü maddesinde, sınıflandırma, kariyer ve liyakatin temel ilkeler olduğu, 4’üncü maddesinde asli ve sürekli kamu hizmetlerinin memurlar ile ifa edileceği, 33’üncü maddesinde kadrosuz memur çalıştırılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Aynı Kanun’un 76’ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecesine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.” hükmü yer almakta ve yerleşmiş Danıştay içtihatlarında da (Danıştay 5. Daire, E:1995/3956, K:1998/1460) memurun kendi kadro görevinde çalıştırılmasının esas olduğu hükmolunmuştur.

Kadro; Kamu hizmeti yapan kurumların örgütünü, kamu personelinin örgüt içindeki görevlerini, yetki ve sorumluluklarını, özlük haklarını gösteren ve düzenleyen hukuki bir kavramdır. Bir kurumda hangi kadroların var olması gerektiğini kurumun teşkilat yapısı ve yerine getirdiği kamu hizmeti diğer bir ifadeyle kurumun fonksiyonu belirler.

Kadrolar memur güvenliğinin önemli bir unsurudur. Memurların görev ve yetkileri ile özlük hakları doğrudan doğruya işgal ettikleri kadrolarla ilgilidir. Bu itibarla her memur için mutlaka bir kadro tahsis edilmelidir.

Kadro kavramı açısından 657 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinde belirtilmiş bulunan hizmet sınıfları önem arz etmektedir. Gerek yapılacak kamu hizmeti gerek bu hizmeti yerine getirecek personelin taşıdığı benzer özellikler dikkate alınarak yapılmış bulunan bu sınıflandırma, kurumlarca kendilerine kanunlarla verilmiş bulunan kamu hizmetini yerine getirirken hangi sınıflarda, ne tür unvanlardan hangi derecelerde ve kaç tane kadro ihdas edilmesi gerektiğinin tespiti açısından en büyük belirleyicidir. 657 sayılı Kanun’un 39’ncu maddesinde ‘Bu Kanuna tabi kurumlarda sınıflar dışında memurluk kadroları ihdas edilemez’ denilmek suretiyle ihdas edilen memurluk kadrolarının mutlaka 657 sayılı Kanun’da öngörülen sınıflar içerisinde yer alması gerektiği vurgulanmıştır.

Ayrıca Kanun’un 45’inci maddesinde hiçbir memurun sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir derecenin görevinde çalıştırılamayacağı ifade edilmiştir.

2547 sayılı Kanun’un 13/b-4 maddesinde Üniversitenin en üst hiyerarşik amiri ve ita amiri olan Rektörün görev, yetki ve sorumlulukları arasında “Gerekli gördüğü hallerde üniversiteyi oluşturan kuruluş ve birimlerde görevli öğretim elemanlarının ve diğer personelin görev yerlerini değiştirmek veya bunlara yeni görevler vermek.” düzenlemesi yer almıştır. Bu düzenleme ile Rektöre ihtiyaç halinde personelin başka bir yerde görevlendirilmesi konusunda takdir yetkisi tanındığı açıktır. Bu açıdan, görevlendirme konusunda takdir yetkisine sahip olan idarenin, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve devamlılığı bakımından hangi koşulların geçici görevlendirmeyi gerekli kıldığını saptama, geçici olarak görevlendirilecek personeli seçme konusunda ve diğer hususlarda da takdir yetkisine sahip olduğu kuşkusuzdur. Ancak, anılan mevzuat ile personel atamaları konusunda idarelere tanınan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerinden olup, bu yetki kullanılmak suretiyle tesis edilen işlemlerin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde sözü edilen bu durumun dava konusu işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

İdareler, takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, eşitlik kuralını gözetmeli, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı; bu yetkiyi kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun bir şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak kullanmalıdır. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin şeffaflığı ve idareye güven ilkeleri ile hukuk devleti anlayışının oluşumu açısından da büyük öneme sahiptir.

Öte yandan, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 11/05/1980 tarihinde kabul edilen İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R(80)2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek Takdir Yetkisinin Kullanılmasında Uygulanacak Temel İlkeler bölümünde de, “Takdir yetkisini kullanan bir idari makam; (1) Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. (2) Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. (3) Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. (4) İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar.” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu bağlamda, kanun koyucu, mezkûr maddede görevlendirmenin sebebi ve süresi konusunda herhangi bir sınırlamaya yer vermemiş olsa da, görevlendirme işleminin diğer mevzuat ile çerçevesi çizilmiş ve yargı kararlarıyla ortaya konmuş ilkelere uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Buna göre, gerekli hallerde durumu uygun olan personelin görevlendirilmesi işlemi esnasında, yapılan işin personelin bulunduğu kadro görevine uygun ve asli görevi ile ilgili olması, görevin personelin bulunduğu hizmet sınıfının dışında olmaması ve derecesinin altında bir görev verilmemesi, personeli görevinden fiilen uzaklaştırmak veya onu cezalandırmak gibi hizmet gereklerine ters düşen bir sonucun amaçlanmaması, personelin hizmetine duyulan ihtiyacın net bir şekilde ortaya konulması ve temel hak ve hürriyetler ile personelin kanunen korunan diğer haklarına halel getirilmemesi gerekmektedir.

Yükseköğretim Kurulu Denetleme Kurulu Başkanlığının internet sitesinde (https://denetleme.yok.gov.tr/yayinlar-raporlar/bilgi-notlari) yer alan bilgi notunda da;

“2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 13-b/4 maddesinde; “Gerekli gördüğü hallerde üniversiteyi oluşturan kuruluş ve birimlerde görevli öğretim elemanlarının ve diğer personelin görev yerlerini değiştirmek veya bunlara yeni görevler vermek” hususu Rektör’ün görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır. Bu madde kapsamında Rektöre bir takdir yetkisi tanınmıştır ancak bu takdir yetkisi hiç şüphesiz ki mutlak ve sınırsız değildir.

Danıştay 5. Dairesi’nin 11.03.1987 tarihli, 1987/265 esas ve 1987/366 sayılı kararında; “Yukarıda belirtilen yasa maddesinin düzenleniş amacı Üniversiteyi oluşturan kuruluş ve birimlerin herhangi birinde hizmetle ilgili olarak ortaya çıkacak bir ihtiyacın Üniversitenin kendi elemanları ile ve süratli bir biçimde karşılanması böylece kamu hizmetinin aksamadan ve sürekli olarak yürütülmesini sağlamaktadır.” ve Danıştay 8. Dairesi’nin 14.03.2007 tarihli, 2006/892 esas, 2007/1481 sayılı kararında;”…Rektöre verilen öğretim elemanlarının ve diğer personelin görev yerlerini değiştirme yetkisinin süreklilik arz edecek şekilde kullanılabileceğinin kabul edilmesi halinde, belli usullerle bir kadroya atanmış kamu görevlisinin Yasada gösterilen usule ve yetki kurallarına uyulmadan kadrosu ile hukuki ve fiili irtibatının kesilmesi ve belli usul ve yetki kurallarına uyularak atanabilecek bir kadroya bunlara uyulmadan atama yapılması sonucunu doğuracak olup, sözü edilen maddede öngörülen yetkinin yukarıda belirtilen amaçlarla ve hizmetin gerektirdiği süre ile sınırlı olduğunun ve bu yetkinin sürekli olarak görev yerini değiştirme şeklinde yorumlanamayacağının da kabulü zorunludur.” hükümleri yer almakta olup bu kararlarda Danıştay ilgili maddenin nasıl yorumlanması ve uygulanması gerektiği açıkça belirtmiştir.

Bu kapsamda hukuk devleti ilkesi gereği ve ilgili mahkeme kararları doğrultusunda anılan madde hükmünün kötüye kullanılmaması ve cezalandırma maddesi olarak uygulanmaması gerekmektedir. Aksi halde Rektör tarafından bu madde kapsamında alınan kararlar dava konusu olacak ve “Kamu Görevinin Kötüye Kullanılması” kapsamında Rektörün sorumluluğu doğacaktır.”

denilmek suretiyle anılan maddede verilen yetkinin bir hizmetle ilgili ortaya çıkacak bir ihtiyaçla ve bu hizmetin süresi ile sınırlı olduğuna vurgu yapılmıştır.

Kamu İdaresi cevabında; 2547 sayılı Kanun’un 13-b/4 maddesine göre rektörlerin bu yetkisini kullanması için görev ve yer değişikliğini gerekli görmesinin yeterli olduğu, 657 sayılı Kanunun 76’ncı maddesinin memurların unvan ve görev eşitliği gözetmeksizin diğer yerlerdeki başka kadrolara naklen atanabilecekleri hükmü uyarınca görev değişikliklerinin yapılabileceği ifade edilerek Anayasa mahkemesi kararı ve diğer yargı kararlarına yer verilmiştir.

Yukarıda da yer verildiği üzere aslolan memurun kendi kadrosunda çalıştırılmasıdır. 657 sayılı kanunun 76’ıncı maddesinde yer alan hüküm; dolu kadrolara görevlendirme yapılabileceğine ilişkin bir hüküm olmayıp, kanunda yazılı şartların gerçekleşmesi halinde görev ve ünvan değişikliği gözetilmeksizin boş kadrolara atanma durumunu düzenlemiştir. İdare cevabında yer alan Anayasa Mahkemesi kararında da üst düzey idarecilerin görevlerinden alınma durumunda bulundukları kadroları boşaltmak suretiyle eski kadrolarına atanabilecekleri vurgulanmıştır. Dolayısıyla bu kararın konusu görevlendirme değil işgal edilen kadronun boşaltıltılmasıdır. Ayrıca bu Karar’ın, görev değişikliklerinde Yasada gösterilen usule ve yetki kurallarına uyularak memurun kadrosu ile hukuki ve fiili irtibatının kesilmesi ve belli usul ve yetki kurallarına uyularak atanabilecek bir kadroya atanması kuralını da içerdiği görülmektedir. Diğer taraftan İdare cevabında yer verilen Danıştay kararlarının da bulgu konusu ile bir ilişkisi bulunmamaktadır.

Esasen; kamu hizmetinin yürütülmesinde, memurun kendi kadro görevinin dışında bir başka görevle görevlendirilmesi, olağan bir yöntem olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından zorunluluk bulunması halinde istisnai olarak başvurulabilecek bir müessesedir. Kanunlarda idarelere tanınan görevlendirme yetkisinin bu kapsamda kullanılması gerekmektedir.

Aşağıdaki tabloda kadrosu dışında ve kadrosunun bulunduğu birimler dışındaki dolu kadrolara görevlendirilen personelin, görevlendirme olurlarındaki “hizmetine duyulan ihtiyaç“ ifadesi objektif bir kriter taşımamaktadır.

Yukarıda yer alan açıklamalar doğrultusunda 2547 sayılı Kanun’un 13-b/4 maddesi uyarınca yapılan görevlendirmelerde zorunluluk ve ihtiyaç gereklerinin objektif kriterlere göre belirlenmesi ve görevlendirme olurlarında açıkça belirtilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

2547 Sayılı Kanun 13/b Maddesine Göre Yapılan Görevlendirmeler