Kanuni Şartlar Oluşmadığı Halde Pazarlık Usulü ile İhale Yapılması (Sayıştay)

BULGU: Kanuni Şartlar Oluşmadığı Halde Pazarlık Usulü ile İhale Yapılması

2021 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Üniversite ve Üniversite Döner Sermayesi

Üniversite tarafından pazarlık usulü ile gerçekleştirilen çeşitli yapım işi ihalelerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca pazarlık usulü ile yapılabilme şartlarının oluşmadığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. …” hükmü,
Aynı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
…” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Kanunu’nda temel ihale usulleri olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü sayılmış olup, pazarlık usulü istisnai bir ihale usulü olarak öngörülmüştür. Bu istisnai usulün uygulanabilmesi için ise Kanun’da bir takım haller belirlenmiştir. 21’inci maddenin (b) bendi de bu istisnai hallerden bir tanesidir.
Anılan Kanun’un 21/b maddesinde kanun koyucu iki ayrı durumu düzenlemiştir. Birinci durum; “doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen haller” ikinci durum ise “idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halidir.
Birinci durumda pazarlık usulünün hangi şartlarda uygulanacağı tek tek sayılmıştır. Her ne kadar ‘idarece belirlenen haller’ denilmek suretiyle idareye geniş bir takdir yetkisi verilmiş olsa da maddede belirtilen hallerin mevcudiyeti halinde bu durumların can ve mal güvenliğini ne şekilde tehlikeye düşüreceği veya yapım tekniğinin ne tür özellikler arz ettiği açıkça belirtilmeli, öne sürülen gerekçeler de kabul edilebilir nitelikte olmalıdır.
İkinci durumla ilgili olarak ise Kamu İhale Kurulunun vermiş olduğu kararlarda; öngörülemeyen olay kavramının açıklığa kavuşturulması gerektiği üzerinde durulmuş ve bir durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi açısından idarece öngörülemeyen olay içerisine girebilmesi için idarelerin kusurundan kaynaklanan bir durumun olmaması ve ortaya çıkan olayın; ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı”, “anormal” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması gerektiği belirtilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda gerekli şartlar tam olarak oluşmadığı halde pazarlık usulü (21/b) ile ihale edilen işlere aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.
Tablo 9: Yasal Gerekçesine Uygun Olmayan 21/b İhaleleri

Sonuç olarak yukarıdaki tabloda yer verilen gerekçeler Kanun’da sayılan 21/b şartları arasında olsa da yapım tekniği açısından özellik arz eden işlerin her istekli tarafından değil bazı özelliklere haiz ve pazarlıkla ihale yapılmasına gerekçe oluşturan yapım tekniği konusunda deneyimli istekliler tarafından yapılması beklendiği için bu gerekçe ile yapılacak ihalelerde ihaleye davet edileceklerin seçilerek belirlenmesi gerekmektedir.
Fakat yapılan ihalelerde teklif vermeye davet edilen istekliler için herhangi bir kriter belirlenmemesi ayrıca işlerin bir kısmının alt yüklenicilere verilmesi söz konusu işlerin yapım tekniği açısından özellik arz etmesi durumu ile çelişki yaratmaktadır.
Kamu idaresince üniversite bünyesinde verilecek akademik eğitim için acil olarak yeni alanlara ihtiyaç duyulduğu, yapılacak ihale ile ilgili gerekli araştırmaların yapılarak işi yapabilecek kapasiteye sahip firmaların tespit edilip teklif vermeleri için ihaleye davet edildiği, alt yüklenici firmanın yapmış olduğu imalatların özgün nitelikli imalatlar değil basit imalatlar olduğu ifade edilse de işi yapabilecek kapasiteye sahip firmaların belirlenip ihaleye davet edilmesinde herhangi bir somut kriter ortaya koyulamadığı için 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırılık oluşmuştur.
Her ne kadar ihale ilan sürelerinin uzunluğu, pazarlık ihalelerinde sürecin kolaylığı ve benzeri gerekçelerle Kanun’un 21/b maddesi kullanılsa bile, ihaleye girecek yüklenicilerin ilansız şekilde doğrudan seçilmesi ve ihaleye tek istekli bile katılsa sonuçlandırılmasının mümkün olması pazarlıkla ihale yapılmasının esas nedeni olduğu değerlendirilmektedir.
Üniversitenin belirtilen şartlar oluşmadan pazarlık usulüne başvurması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda sayılan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır.
Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak ihalelerde, açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulünün temel usul olarak kullanılması; diğer ihale usullerinin ise, Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılması gerekmektedir.